臺灣高等法院110年度上更一字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第84號刑事判決

裁判日期：民國110年08月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第84號上訴人即被告 蔡政達 指定辯護人 俞百羽 律師(義辯)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第598號，中華民國109年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1967號、108年度偵字第8937號），提起上訴，於本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於轉讓毒品部分，撤銷。
蔡政達轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案如附表編號3所示之物、有償轉讓第一級毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡政達明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有之，仍基於轉讓第一級海洛因之犯意，在使用門號0000000000行動電話與 黃建縉 所使用門號0000000000號行動電話聯繫相約後，於民國108年3月3日下午5時22分許，在新北市○○區○○街00號0樓租屋處樓下，將其前向 許玉嬋 以新臺幣（下同）1,000購入的1小包第一級海洛因，轉讓其中一半予黃建縉（無證據證明有獲取差額營利），而收取原價金的一半500元。嗣經警於108年3月18日夜間7時55分，至其居所執行拘提時，並經其同意搜索，查扣其所持用行動電話1支、玻璃球1個。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
甲、本院審理範圍本件上訴人即被告蔡政達因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，原審判處罪刑，被告不服提起上訴，經本院前審撤銷原判決關於轉讓毒品部分，就轉讓第一級毒品部分改判處有期徒刑10月；另就施用第一、二級毒品部分改諭知公訴不受理而告確定。檢察官就轉讓第一級毒品部分不服提起上訴，經最高法院發回本院重新審理，從而本院本次審理僅就被告經判決轉讓第一級毒品部分為審理，合先敘明。
乙、證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
(二)查被告與其辯護人並不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告等審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
(二)查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之被告以外之證人黃建縉於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含新北市樹林區仁愛街及忠孝街路口監視器翻拍照片、GOOGLE地圖及路線對照圖、通聯調閱查詢單等均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告蔡政達對於在上述時、地轉讓第一級海洛因予證人黃建縉之犯罪事實，均坦承不諱，核與其於原審審理、警詢及偵查中之供述相符，並核與證人黃建縉於警詢、偵查及原審審理之證述大致相符（參見第2062號他字卷第26頁、第147頁、原審卷第207至231頁）。此外，尚有被告簽署之自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、新北市樹林區仁愛街及忠孝街路口監視器翻拍照片共26張、GOOGLE地圖及路線對照圖、通聯調閱查詢單（參見第8937號偵查卷第45、47至51、55、81至94、101、123至139頁）等在卷可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。又被告有償轉第一級毒品海洛因之犯罪所得，黃建縉雖始終證稱是1,000元，然而卷內查無其他積極事證足以佐證，僅能依被告自白之500元予以認定，附此敘明。
四、公訴意旨雖認被告係基於營利意圖，因而以1,000元代價出售1小包海洛因予證人黃建縉等語。被告固不否認有交付海洛因給黃建縉，但堅決否認有販賣之意圖及行為，援用原審辯稱（略以）：我沒有想要賺他錢，我買1,000元的海洛因，撥一半給他，並向他收取500元等語；被告之辯護人為被告辯護稱（略以）：黃建縉毒品來源之一為許玉嬋，與被告之毒品來源相同，且黃建縉向被告取得之毒品數量跟向許玉嬋取得數量是差不多的，難認被告從中賺取量差而有獲利等語。經查：
(一)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，不僅符合文義解釋，且因為販賣毒品為法定刑至少5年以上之重罪，尤其販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，就法益權衡之輕重上，不免有違憲之虞（惟司法院大法官議決釋字第476號解釋曾有合憲解釋）。司法權於適用如此嚴苛之法律時，自應嚴守行為人於「主觀上應有營利意圖」此一要件，而將一般尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓，或係以轉讓毒品抵償債務，或主觀意圖僅係轉讓，惟仍收取低於原取得價格之微薄利益者之行為，排除於本條「販賣」犯行之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、運輸、意圖販賣而持有、強暴使人施用、引誘施用及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意，且不致使得施用毒品者之間，相互為些微報酬或代償之「非無償轉讓」行為，亦不當落入「販賣」之概念中，而有情輕法重之憾。尤有甚者，要求「無償轉讓」毒品之行為，反不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須無償情形下始足充之，豈不使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，成為具文。是本院以為，販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，此亦迭經最高法院著有與本院見解相同之判例在案（參見最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判決意旨）。如此目的性限縮之適用態度，方使販賣毒品重罪於實務操作上免於違憲之嫌。正如最高法院89年度台上字第299號刑事判決所言：「販賣毒品行為，除與運輸、轉讓毒品等行為，同有造成毒品擴散之效果外。且因毒品具成癮性，一旦施用，極易成癮，難以抗拒其誘惑；加以毒品價格昂貴，貨源有限，如竟以營利之意圖販賣毒品而藉以從中牟取暴利，不僅其惡性重大，且易形成爭相仿習之不良效應，甚且迫使施用者為籌資購毒挺而走險，作姦犯科，對國民之身心健康及社會之安定秩序，危害尤烈。其主觀之惡性與客觀之危害，與單純轉讓或【未具營利意圖之有償賣出行為】迥異，乃有依毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪加以重懲，以杜猖獗之必要。因此，依毒品危害防制條例販賣毒品罪規定之立法目的與其規範之社會價值而言，該法律所欲加保護之法益以及立法時對於該行為在社會倫理上之非難重點，仍特別著重於行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，以及其行為對於毒品之擴散具有較【有償或無償轉讓行為】更嚴重之危害性之上。．．．推論凡有對價關係之買賣行為，不論行為人主觀上是否具有營利之意圖，均應論以販賣毒品罪責云云，尚非確論」等語。偉哉斯言！是以被告主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立，檢察官自應對此負舉證義務，指出證明之方法，並提出所憑之證據，始得成立。本院亦明知，實務上欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」確非易事，惟是否有充分之證據資料以證明行為人主觀上具有營利之意圖，為調查證據及認定事實之問題，與判斷販賣毒品罪是否應以行為人主觀上具有營利之意圖為要件之問題究無涉，自不得徒以甚難證明或審判上認定事實困難，而免除此項要件及免除檢察官舉證之義務。前述最高法院法官亦指出，營利之意圖「固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。倘該項資料非無證據能力，且經合法調查，而所作之判斷復與經驗法則及論理法則無違，自非不得作為認定該項主觀要件是否具備之依據」。
(二)另按刑事訴訟法第156條第2項所定「共犯」，採廣義解釋應包括共同正犯、教唆犯及幫助犯在內。從而，二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱使彼此所述內容一致，本質上仍屬自白，而非自白以外之其他必要證據，最高法院因而強調：「尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據」（最高法院104年度台上字第1417號、106年度台上字第1320號判決）。至於所謂必要共犯，即學理上所稱之對立共犯（又稱對向犯），係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，是否屬本條項所稱之「共犯」，最高法院法律見解尚有歧異。有謂：「因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，應非該條所稱之共犯。購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，本質上為對立犯，其關於毒品來源之供述，非屬該條所定被告本人或共犯之自白，應屬證言性質，如無瑕疵可指，足為被告犯罪事實存否之證明，自無須另有補強證據，而可逕為被告有罪之認定，僅因購買或受讓毒品者，容有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。然此究與同法第156條第2項所定被告本人或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需有補強證據，始得為被告有罪之認定者有別，不得混淆」等語（最高法院97年度台上字第6265號判決意旨）、「在必要共犯之對向犯雙方均為自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，故對向犯彼此之間自白得為相互補強」（最高法院104年度台上字第1417號）。惟亦有採取同受本條項「共犯」限制之見解者：「而共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言」（最高法院101年度台上字第1251號判決）。
(三)證人黃建縉係於第3次警詢筆錄中，經警方廣泛詢問其海洛因曾向何人取得，證人方供稱有許玉嬋、被告、被告之姊 蔡淑華 、「贊哥」、「 昌哥 」等人（參見第2062號他字卷第25至27頁）。證人復於原審審理中證稱曾與被告一起施用毒品；其會請被告幫拿東西，就是請被告幫其問看看他那裏有沒有東西，可以幫我拿一下；我找被告時，被告也是去找別人拿的等語（參見原審卷第212、213、219頁）。足認證人向被告拿毒品時，被告不一定會有毒品，有時也需向他人借調，則被告與證人間的關係，究竟係毒品賣家與買家間之關係，或係同為毒品吸食者偶爾互相借調毒品之關係，仍待釐清。
(四)又證人黃建縉業於原審審理期日證稱另案被告許玉嬋為其海洛因之來源之一，且被告也曾經向許玉嬋拿過海洛因；跟許玉嬋拿都是拿1,000元或3,000元，跟被告拿都是拿500元或1,000元；當天沒有向許玉嬋拿，可能是因為許玉嬋電話沒有接或在比較遠的地方；我家離被告家騎摩托車大約2、3分鐘等語（參見原審卷第212至215、219頁）。是以許玉嬋既為被告與證人之共同毒品上游，且證人一次向許玉嬋拿毒品之數量較多，可見許玉嬋才是證人之主要毒品來源，證人只有在找不到或來不及去找許玉嬋購買毒品時。才會轉而向住在附近的被告拿取毒品。另證人亦於審理中證稱（略以）：其於108年3月3日用同樣的錢自被告所分得之海洛因數量，與其向許玉嬋取得的海洛因數量大致相同等語（參見原審卷第214頁），許玉嬋既係被告之毒品來源，而許玉嬋販賣予黃建縉之價格、數量，跟被告向黃建縉提供之價格、數量相同，卷內又無積極證據可以證明許玉嬋賣毒品給被告的價格有比賣給證人更加優惠，自難認被告有償轉讓毒品予證人之際，有從中賺取價差或量差。
(五)此外，依照被告108年8月18日通緝遭查獲時所提供予警方之臉書對話紀錄顯示，許玉嬋（臉書Message顯示名稱為「 許玉雲 」）向被告稱：「嗯我有跟你說，那個只是2500，我就問你，如果不要沒關係，算我的，我就給你們一個沒有動（意指沒有加糖的海洛因），你自己回去動」、「明白嗎，我跟你說等一下你拿2千給我就好了500給你們加油錢然後我會拿沒有動過的給你們自己動，你們還要多久才會到」等語（參見原審卷第145頁），許玉嬋在其中不斷對被告稱「你們」，顯見被告所購買之毒品非為其單獨施用，而係有包括其他購毒者，被告向許玉嬋購得毒品後，再將其中部分毒品交予其他購毒者，自難認被告有意圖營利之販賣毒品犯意。
(六)經查證人黃建縉即購毒者屬對向犯之必要共犯，對向犯是否屬「共犯」而，其證言之證明力應有補強證據，最高法院法律見解尚有岐異。如需補強證據，即使其已列為證人具結證言，本質上仍屬刑事訴訟法第156條第2項所定「共犯」，自白尚須有其他補強證據始有完整證明力之限制，本案除上述路口監視器翻拍照片、GOOGLE地圖及路線對照圖、通聯調閱查詢單外，尚無其他足以補強檢察官所訴被告販毒犯行之任何證據；如不需補強證據，但唯一證人黃建縉之證言仍須無瑕庛可指，否則證明力即有不足。本案檢察官僅憑黃建縉如上經本院指出瑕疵且不一致之證言，並沒有任何審判外交易之監聽譯文、沒有查扣任何金錢，甚至本件所查扣之含有第一級毒品海洛因成分之殘渣袋，亦無證據顯示是否與被告轉讓毒品犯行有所關聯。是僅憑證人黃建縉就被告有償轉讓海洛因時之重量、其所交付之金錢等不一致之證言，自難證明被告有販賣海洛因之犯行。
五、綜上所述，被告蔡政達既否認有基於營利意圖，販賣海洛因命予證人黃建縉，依據前述卷附證據資料，亦無法證明被告以1,000元有償轉讓海洛因予證人黃建縉之行為，主觀上具有營利之意圖。依據罪疑唯輕之原則，自應認被告辯稱其所為係合資購買而轉讓第一級毒品海洛因之行為，足堪採信。被告上述自白經與補強證據相互印證，足認與事實相符，自應論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，該項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑的要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情，且修正後規定也未較有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。檢察官起訴認被告所為係販賣第一級毒品罪，因難以證明，業如本院前述。惟與本院所認定轉讓第一級毒品罪之事實，兩者基本社會及侵害性事實同一，本院於未侵害事實同一性之下，已告知被告可能涉犯轉讓第一級毒品罪及藥事法等罪名，並給予被告辯明此等罪名之機會，對檢察官、被告均不致產生突襲，爰依法變更起訴法條如前，附此敘明。
三、適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均自白確有轉讓第一級毒品海洛因予證人黃建縉之事實（查中自白販賣犯行，自亦包括轉讓犯行在內），詳如前述，自有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑。
四、適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之說明
(一)按犯毒品危害防制條例條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查可能性而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認被告對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否偵查、偵查結果，以及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為所定，就此而言，所謂「查獲」反繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，且有致使本條項幾無適用之餘地，更將妨礙行為人自白供出來源之動機。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，自得適用該規定減免其刑。另按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判期間向檢察官或警察供出者，可促使檢察官或警察知悉，而發動或報請指揮偵查，其向法院供出者，可由公訴檢察官或經法院依刑事訴訟法第241條之規定函請檢察官偵辦，期能查獲其他正犯或共犯，若依據被告所供其毒品來源之具體事證，經檢察官偵查並因而查獲其他正犯或共犯者，自仍有該項規定之適用。
(二)經查本件被告於108年3月18日甫遭查獲即供稱其毒品來源為以臉書聯絡之「 小君 」許玉嬋（參見第8937號偵查卷第13頁）；同日經查獲之黃建縉亦先後供承其毒品來源之一同為「小君」，手機號碼0000000000號(參見上同偵查卷第25、31、40頁)，惟許玉嬋因於另案通緝中，警方無從查證等情有新北市政府警察局樹林分局說明函1件在卷可查(參見原審卷第149頁)。嗣被告於同年6月9日之施用毒品案件，經於同年8月18日經通緝到案時，仍於警詢中供稱該6月所施用毒品來源，係為許玉嬋（參見原審卷第139至141頁）；許玉嬋亦坦認不諱經檢察官提起公訴在案，此有臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28876號起訴書在卷可查（參見本院卷第125至127頁）。雖警方未再追查許玉嬋本件販賣毒品予被告之犯嫌，惟證人黃建縉亦於原審結證稱其曾與被告一起施用毒品，亦知被告向許玉嬋拿毒品，本案係因聯絡不上許玉嬋，其因而改向被告拿取，取得之數量與向許玉嬋買取的差不多，業如前述。而許玉嬋亦於本院前審證稱（略以）：其認識被告與黃建縉，並曾一起施用毒品；「小君」為其綽號及臉書上使用之名字，0000000000號則為其男友 陳羿竹 之電話，被告與黃建縉是向其男友購買毒品，其係幫男友接電話，並轉告某某人要毒品，(後稱)不記得有無接過被告向其男友購買毒品之電話，並稱一起提解到院時有向被告說販賣是十幾年的重罪，不要不上道等語（參見109年度上訴字第1458號卷第204至206頁)。
(三)是以，被告與黃建縉既均認識許玉嬋與陳羿竹二人，而臉書或電話均是以許玉嬋之名為聯絡對象，被告與黃建縉自始均指認許玉嬋而未提及陳羿竹，而陳羿竹於本院前審審理程序雖坦認0000000000號電話為其使用，但否認其曾販賣毒品予被告，且該電話因工作吵雜，未帶身上，核與許玉嬋結證該電話大多為其接聽相符，足認許玉嬋如前所述顯係避重卸責之詞。況許玉嬋因販賣毒品予被告經起訴在案，已如前述，更能佐證被告所言非空言指控，當無誣陷之可能，而據憑信性，是應認許玉嬋上述經檢察官起訴販賣毒品犯嫌，與被告之供述具有先後且相當的因果關係，且本件被告既於警詢中即供稱其毒品來源為許玉嬋，縱使許玉嬋遭起訴販賣毒品之犯罪行為時點晚於本案被告轉讓毒品之時間，依照本件被告予證人黃建縉歷次供述之脈絡，亦堪推認許玉嬋係長年提供毒品與被告及證人之人，則本件被告轉讓予黃建縉之毒品，亦應係源自許玉嬋。
(四)綜上，本案確有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，被告蔡政達應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。
肆、撤銷改判之說明
一、原審認被告係犯毒品危害防治條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未敘明被告係平價「轉讓」自己所購入之海洛因其中1小包予黃建縉，抑或幫黃建縉「代購」海洛因。又原審雖認被告供出毒品來源，但未經查獲，而無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，均業如前述，凡此事實調查未盡部分，及適用法律容有違誤，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告蔡政達已有多次施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其無視於毒品對於他人身體健康之戕害，仍轉讓毒品予他人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；兼衡其犯罪後於偵查、審判中就其有償轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均坦承不諱，並配合偵查、審判之尚稱良好之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
伍、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、經查扣案如附表編號1所示之行動電話、未扣案如附表編號4所示之SIM卡，均為被告所有，為其用以聯絡有償轉讓第一級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。上述未扣案之SIM卡如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告以有償轉讓方式轉讓第一級毒品海洛因予黃建縉之所得500元，係屬被告之犯罪所得，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並依法併執行之。
四、至扣案如附表編號2所示之SIM卡1張，無證據顯示與本案犯罪有關；如附表編號3所示之玻璃球1個，業據被告供稱為裝飾品，且無其他證據顯示與本案犯罪有關，均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第19條第1項；修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國110年8月19日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國110年8月19日附表編號物品種類、數量扣案與否沒收與否備註1三星行動電話1支（IMEI：000000000000000/01號）是沒收2門號0000000000號SIM卡1張是不沒收扣案時裝載於附表編號1所示之行動電話內3玻璃球1個是不沒收被告供稱為裝飾品4門號0000000000號SIM卡1張否沒收附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。