裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第118號民事判決
裁判日期：民國98年02月17日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第118號上訴人甲○○
樓訴訟代理人 張立業 律師複代理人 林輝豪 律師被上訴人乙○○
丙○○上一人訴訟代理人 陳志雄 律師
丁○○上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第662號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟陸佰萬元，及自民國九十五年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中新臺幣壹仟萬元，被上訴人應連帶給付之。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣 伍佰肆 拾萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人丙○○如以新臺幣壹仟陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人擬於坐落台北市○○區○○段1小段
204、204-1、206地號土地（下稱系爭土地）上興建納骨塔，伊於民國（下同）85年4月29日以新臺幣（下同）1,000萬元向被上訴人預訂4,000個個人納骨塔，兩造並簽訂「預定購買協議書」（下稱系爭協議書），並約定：簽約日一次付清價款，同時將系爭土地中204地號土地設定最高限額抵押權1,000萬元登記予伊，以為擔保，自簽約日起3年內簽訂合建契約，將伊列為起造人，其則同意無條件塗銷抵押權，若無法於3年內簽訂合建契約，則被上訴人應於簽約日起3年後分4期，每半年為1期歸還上訴人500萬元，4期合計2,000萬元，上訴人應塗銷抵押權。茲系爭協議書已就買賣金額、標的、付款方式及違約責任等契約必要之點為完整之約定，並經兩造簽名蓋章，是兩造顯已就該契約之內容意思表示一致，無須再另訂本約，該協議書之性質為買賣之本約無疑。且其已依約分別於85年4月26日、29日兩次各匯500萬元予被上訴人乙○○，惟被上訴人未於簽約日起3年內簽訂合建契約，是其自得依該協議書第5條約定，請求被上訴人於簽約日起3年後之2年內分4期償還伊合計2,000萬元，詎被上訴人屢經催討，均置之不理。因兩造於85年4月26日另行簽訂抵押權設定契約書，並明定被上訴人係連帶債務人，並擔保最高限額1,000萬元，是被上訴人就該2,000萬元中之1,000萬元部分，應負連帶清償責任。又該2,000萬元中超過其所給付1,000萬元價金部分，雖屬民法第250條違約金性質，但該條係兩造本於私法自治、契約自由原則下約定，並無違反強行法規或公序良俗，被上訴人於簽約時亦得預見，是並無違約金過高與否之問題。縱認有違約金過高情事，法院亦須斟酌伊早於85年間即付清1,000萬元之價金，如依法定利率年息5％計算，1,000萬元之年息為50萬元，算至今日，12年之利息至少應為600萬元。爰依系爭協議書及抵押權設定契約書之約定，求為命上訴人連帶給付2,000萬元及如原判決附表所示之利息，及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
二、被上訴人丙○○則以：系爭協議書上伊名義之簽名、印文非真正，伊係於84年間經被上訴人乙○○之介紹認識上訴人，上訴人未依約於簽約日將1,000萬元交付，已違約在先，且上訴人之請求權已罹於時效而消滅；況被上訴人為系爭土地興建納骨塔之合夥人等語置辯。
被上訴人乙○○則未於本院言詞辯論期日到場，亦未提供任何書狀或陳述供本院審酌。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，更審前本院將原審判決廢棄，改判命被上訴人連帶給付上訴人2,000萬元並自起訴狀繕本送達翌日即95年6月15日起加計法定遲延利息。嗣被上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人並於本院更正聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,000萬元，並自95年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開2,000萬元中之1,000萬元，被上訴人應連帶給付上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行之判決（按上訴人逾上開利息部分之請求，業經判決上訴人敗訴確定，未繫屬本院，不另贅述）。被上訴人丙○○則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人擬於系爭土地上興建納骨塔，其於85年4月29日以1,000萬元向被上訴人預訂4,000個個人納骨塔，並與渠簽訂系爭協議書，約定簽約日一次付清價款，同時渠等將系爭土地中204地號土地設定最高限額1,000萬元抵押權登記予伊，以為擔保，自簽約日起3年內簽訂合建契約，將其列為起造人，其則同意無條件塗銷抵押權，若無法於3年內簽訂合建契約，則應於簽約日起3年後分4期，每半年為1期歸還500萬元，4期合計2,000萬元，其則應塗銷抵押權。
其曾約分別於85年4月26日、29日兩次各匯500萬元予被上訴人乙○○等語，業經被上訴人乙○○於本院前審審理時為自認（本院重上字卷第20頁背面、197頁），並有系爭協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書及匯出匯款回條等為證（同上卷第25至27、29、30頁），自堪信上訴人所述關於被上訴人乙○○之部分為真實。
五、上訴人主張被上訴人丙○○亦簽訂系爭協議書，且被上訴人未於簽約日起3年內簽訂合建契約，依系爭協議書之約定，應於簽約日起3年後之2年內分4期償還上訴人合計2,000萬元，爰請求被上訴人給付上訴人2,000萬元，並自95年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息；上開2,000萬元中之1,000萬元，被上訴人應連帶給付等語。被上訴人乙○○於本院前審審理時自認願賠償上訴人2,000萬元；被上訴人丙○○則辯稱系爭協議書上伊名義之簽名、印文均非真正，上訴人未依約於簽約日交付1,000萬元，違約在先，且上訴人之請求權已罹於時效而消滅。況被上訴人為系爭土地興建納骨塔之合夥人，伊僅為從旁義務協助等語。是本件首應審酌者，為被上訴人丙○○是否簽訂系爭協議書。經查：
㈠被上訴人丙○○於原審96年1月16日言詞辯論期日已自認
系爭協議書上「丙○○」之簽名，為伊之筆跡（原審卷第71頁）。
㈡被上訴人丙○○於本院前審對於系爭協議書上之簽名、印
文之真正，雖以「不是我簽名的，印章應該不是我的。」等語（本院重上字卷50頁背面），否認其真正，而對於其於本院前審委任訴訟代理人所出具委任狀（同上卷18頁）上印文之真正，為「…但委任狀上的印章是我的沒錯…」之陳述，並不爭執，經本院一再命提出委任狀上印文之實物，以供調查，竟為「找不到了。」、「該印章已經找不到了。」、「我們找不到了」之陳述（同上卷60頁、126頁背面、148頁背面筆錄）拒絕提出。
㈢按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情
形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項定有明文；此項規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者準用之，同法第363條第1項亦定有明文。被上訴人丙○○於原審已自認系爭協議書上簽名之真正，且經核系爭協議書上被上訴人丙○○之印文，與其提出本院前審之委任狀上印文，同屬方形，字體、大小相同，依民事訴訟法第363條第1項準用第345條第1項之規定，堪認系爭協議書上被上訴人丙○○之印文為真正，上訴人主張被上訴人丙○○與乙○○一併簽訂系爭協議書，即為可取。被上訴人丙○○辯稱非伊簽名、印章非伊所有等語，無非係卸責之詞，不足採信。
六、被上訴人丙○○以上訴人未依約於簽約日一次匯款1,000萬元，辯稱上訴人未依約履行等語。惟查上訴人係於85年4月29日簽訂系爭協議書，於簽訂系爭協議書前上訴人已於85年4月26日匯款500萬元予被上訴人乙○○，於簽約日再匯款500萬元予被上訴人乙○○，翌日被上訴人乙○○旋即匯款300萬元予被上訴人丙○○等事實，為被上訴人乙○○於本院前審審理時所自認，並有匯出匯款回條二紙影本、匯款申請書代收入傳票影本為憑（本院重上字卷29至30、34頁）；被上訴人丙○○嗣即於85年5月2日以被上訴人乙○○所匯300萬元，清償其向華泰商業銀行永吉分行之借款，有華泰商業銀行永吉分行7521號帳戶明細表、華泰商業銀行96年9月12日(96)華泰總永吉字第07316號函在卷可稽（同上卷第55至56、58頁），被上訴人丙○○既經由乙○○收受上訴人交付之價金，並以之清償自身之借款，復再以上訴人未依約於簽約日一次付清為抗辯，其行使權利顯有違民法第148條第2項之誠實信用原則，要非足採。
七、按甲方（指上訴人）同意若乙方（指被上訴人）能於本約日起三年內簽定合建契約，將甲方列入起造人，甲方無條件塗銷抵押權，若乙方無法在三年內簽定合建契約，則應於本約日起三年後，每半年歸還甲方伍佰萬元正，共還四期合計貳仟萬元正，甲方應塗銷抵押權，系爭協議書第5條約定明文，上訴人於簽訂系爭協議書後，已依約給付1,000萬元予被上訴人，被上訴人亦將系爭土地中之204地號土地，設定最高限額1,000萬元之抵押權予上訴人，惟被上訴人未能於簽約日起3年內簽定合建契約，並將上訴人列入起造人，已如前述，上訴人自得依系爭協議書第5條約定主張權利。雖被上訴人丙○○辯稱上訴人投資1,000萬元，可分得4,000座靈骨塔塔位，以一塔位20萬元計算，可得8億元，足認是合夥投資關係等語。然系爭協議書名之為「預定購買協議書」，係為上訴人向被上訴人預約「購買」興建之納骨塔而簽訂，上訴人交付之1,000萬元為「買賣總金額」，系爭土地上興建納骨塔中個人塔位4,000個為兩造「買賣標的」，被上訴人為上訴人設定之1,000萬元最高限額抵押權為「買賣擔保」，系爭協議書之前言、第1、2、4條約定綦詳，在在均明確顯示兩造簽訂者為買賣契約。縱如被上訴人所辯上訴人為合夥，則被上訴人願以買賣契約之形式擔保上訴人所交付金錢之回收，基於契約自由，亦應予以尊重，被上訴人丙○○辯稱此為合夥，其無庸負責等語，不足採信。
八、被上訴人未履行於系爭協議書簽訂起3年內簽訂合建契約，並將上訴人列為起訴人之義務，上訴人即得主張系爭協議書第5條之權利，經查：
㈠系爭協議書第5條約定，被上訴人應每半年歸還上訴人500
萬元，共還4期合計2,000萬元，而上訴人依系爭協議書給付被上訴人買賣價金1,000萬元，則被上訴人於債務不履行時，除返還原買賣價金1,000萬元外，另約定須再返還1,000萬元，有債務不履行情事發生時，上訴人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得依約定金額再請求被上訴人支付1,000萬元，核其性質應屬違約金無疑。
㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，當事人約定債務不履行之違約金如屬過高，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，核減至相當之數額；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查依系爭協議書第5條之約定，被上訴人3年內未能簽訂合建契約，使上訴人列為起造人，除原買賣價金外，須於2年內再給付1,000萬元，即上訴人於支付原買賣價金1,000萬元後之第5年，因被上訴人之債務不履行，不惟可收回原價金，復可再請求與原價金金額相同之違約金，如以借款利率計，其利率為週年20％，則違約金之約定，顯然過高。惟上訴人於85年4月29日即支付價金1,000萬元完畢，被上訴人週轉使用該金額12年，亦使上訴人受有相當於利息金額之損害，以法定利率週年5％計算，上訴人自受有相當於利息金額之損害600萬元，本院審酌上開情狀，及一般客觀事實、社會經濟狀況，當事人所受損害情形，認上訴人請求1,000萬元之違約金，應核減為600萬元。
㈢綜上，上訴人依系爭協議書第5條之約定，得請求被上訴
人給付1,600萬元。按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文，查兩造於85年4月26日另簽訂抵押權設定契約書，由系爭204地號土地之所有人訴外人 姚錢潔 如為抵押權義務人，以系爭204地號土地為連帶債務人即被上訴人二人對本件買賣之擔保，設定1,000萬元之最高限額抵押權，顯見於1,000萬元之範圍內，被上訴人同意為連帶債務人，負連帶責任，則上訴人主張上開1,600萬元中之1,000萬元，被上訴人應連帶責任，亦為可取。
㈣末被上訴人丙○○另辯稱上訴人之請求權已罹於時效而消
滅為等語；經查依系爭協議書第5條之約定，於兩造85年4月29日簽訂系爭協書後，上訴人於3年6月後，始得向被上訴人請求給付第1期應返還之價金，則上訴人請求權之行使時效，應分別自88年10月30日起、89年4月30日起、10月30日起、90年4月30日起算15年，上訴人於95年4月24日提起本件訴訟，其請求權尚未罹於時效完成而消滅，被上訴人丙○○以時效完成，抗辯上訴人之請求權消滅，即非可採。
九、綜上所述，上訴人主張為可採信，被上訴人丙○○辯稱其未簽約，上訴人為合夥，其無庸負責，及請求權時效完成，均無可取。從而，上訴人依系爭協議書、抵押權設定契約書之約定，請求被上訴人給付1,600萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即95年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其中之1,000萬元，被上訴人應連帶給付上訴人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人丙○○分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔之保金額，一併准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事實已臻明確，被上訴人丙○○聲請調閱臺灣士林地方法院公證處（德）85年度認字第1605號卷、臺北高等行政法院92年度訴字第104號卷，訊問證人 姚順賢 、 潘北南 、李瑩昌、 姚克毅 、 張海秋 ，已無影響被上訴人應依系爭協議書負責之認定，無庸再為調查；另兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無可影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段、390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年2月17日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月18日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。