裁判字號：最高法院92年台上字第6095號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六０九五號
上訴人乙○○選任辯護人 曾泰源 律師上訴人戊○○
丙○○右一人之 張秉正 律師選任辯護人上訴人丁○○
甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年五月三十日第二審更審判決（九十一年度上重更㈢字第八一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一七二三、一七四九、一九００、一九一六、一九一八號，九十年度偵緝字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○係台東市○○街○○○號「邱比特ＫＴＶ」之總經理，上訴人丙○○為該店小姐領班兼股東， 羅偉豪 （業經判刑確定）、 劉夢山 （亦經判刑確定）、 林常會 （並經判刑確定）、上訴人甲○○（曾於民國八十七年間因傷害案件，經判處有期徒刑三月十五日確定，於八十七年九月五日執行完畢）、 郭俊良 （另案審理）為服務生，上訴人戊○○為「邱比特ＫＴＶ」前身店主，與上訴人丁○○均為乙○○之友人。渠等與另外數人於八十九年九月三日凌晨，同在台東市○○路○○○號「東方之星ＫＴＶ」唱歌飲酒時，獲知 王鳳 吉前往「邱比特ＫＴＶ」砸店（稍早之前戊○○、郭俊良、甲○○等人曾前往台東市○○街○○○號一樓 王鳳吉 所開設之「水叮噹電子遊藝場」砸店），乙○○即命甲○○、羅偉豪及丙○○回店察看。甲○○等三人於當日上午六時四十分許到達「邱比特ＫＴＶ」時，見王鳳吉仍在店內，甲○○即基於普通傷害之犯意，持店內鋁棒與王鳳吉互毆，丙○○與羅偉豪則前後分別折返「東方之星ＫＴＶ」通報乙○○等人趕回「邱比特ＫＴＶ」。丙○○先行返回至「東方之星ＫＴＶ」通報乙○○，羅偉豪在後於途中遇林常會、劉夢山，三人於同日上午六時四十五分許先行趕到「邱比特ＫＴＶ」，見王鳳吉與甲○○仍在店門口扭打，甲○○之鋁棒並為王鳳吉搶走，羅偉豪、劉夢山、林常會遂與甲○○共同基於普通傷害之犯意，先由林常會與劉夢山將該鋁棒搶回，並由羅偉豪持其所有木製球棒、劉夢山持搶回之鋁棒，林常會則以徒手，由甲○○從後勒脖子架住王鳳吉阻止其逃竄，並由羅偉豪、劉夢山、林常會加入毆打王鳳吉胸部、腹部等處，並同時將王鳳吉拖往開封街道路上。迨移動至開封街道路中央時，適乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人陸續抵達「邱比特ＫＴＶ」現場後，乙○○、戊○○、丙○○、丁○○竟基於殺人之犯意聯絡，共同在旁高喊：「打給他死、打給他死」等語，致使在場毆打王鳳吉之甲○○、劉夢山、林常會、羅偉豪由原先傷害之犯意而萌生殺害王鳳吉之犯意；甲○○、劉夢山、林常會、羅偉豪及隨後到場之郭俊良乃與乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人基於殺人共同犯意聯絡，由甲○○持續緊勒王鳳吉頸部，讓劉夢山、羅偉豪、林常會等人毆打，直至「邱比特ＫＴＶ」對面開封街路邊，劉夢山持球棒朝王鳳吉左大腿猛擊後，王鳳吉不支倒地，繼由林常會、劉夢山先後將王鳳吉拖至路旁空地後，由郭俊良、甲○○分持木棒及鋁棒朝王鳳吉之頭部重擊，劉夢山、林常會及羅偉豪則繼續毆打王鳳吉之胸部、腹部及腿部，致王鳳吉受有右側頭頂部頭皮挫裂傷六‧二〤一‧二〤一公分（傷口底下顱骨凹陷）、右眼瘀腫挫傷六〤四‧五公分併眼出血、右臉頰挫傷七‧二〤五公分、右嘴角裂傷各一‧五〤０‧五公分及一‧五〤一公分、鼻尖挫擦傷一‧五〤一公分、下頷挫裂傷十二‧一〤五〤一公分，合併下頷骨粉碎性骨折、雙眼眼白出血、上顎骨骨折、頸部前側及右側挫瘀傷、左腋下胸左側三道瘀血各一〤一公分、一‧五〤一公分及二〤一公分、右上臂割傷二‧一〤０‧一公分、左肘瘀血一‧二〤一公分、右肩胛挫傷二〤二公分、右前臂挫擦傷四〤三公分、右前臂挫瘀傷二‧五〤一‧五公分、左臀部挫傷十二〤二公分、左大腿挫傷三０〤八公分，合併左大腿股骨粉碎性骨折、左膝挫擦傷十〤六公分、右足踝上擦傷一‧五〤一‧五公分等嚴重敲擊傷害，導致顱骨破裂、腦挫傷及顱內出血，經送醫於同日上午七時不治死亡。嗣經警接獲報案，趕至現場時，扣得行兇用之鋁棒及木棒各一支；並循線拘捕羅偉豪到案後，扣得羅偉豪所有用以行兇之木製球棒一支等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判均論處乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○以共同殺人（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件原判決理由以：「本件被告乙○○為『邱比特ＫＴＶ』之總經理，被告丙○○為小姐領班，渠等與被告劉夢山、甲○○及郭俊良、羅偉豪等人為『邱比特ＫＴＶ』之同事，被告丁○○、戊○○為被告乙○○等之友人，其等於現場附和被告乙○○等以言詞高喊『打給他死』；被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○到場時，被告劉夢山、甲○○及共犯羅偉豪、林常會正在以木棒、鋁棒或徒手對被害人施予毆打；被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○在旁以言詞高喊『打給他死』，依一般經驗法則，基於『邱比特ＫＴＶ』被砸而引發被告等同仇敵愾而急思報復的心理，顯然足以激化被告劉夢山、甲○○及共犯林常會、羅偉豪行為之衝動性與暴烈性，以彼等之年齡及社會經驗，顯難諉為不知」等語，俾憑認定乙○○、戊○○、丁○○、丙○○在旁以言詞高喊「打給他死」時，彼此間顯然已經具有藉林常會、劉夢山、甲○○及羅偉豪、郭俊良之行為以遂其殺人犯意之意思聯絡等情（見原判決第十九頁第十一行以下）。但實際參與毆打王鳳吉之甲○○於投案後在第一次警訊時已陳稱：「（現場有無聽到乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人在旁指揮你們『打死他』等語？）我沒聽到」等語（見偵緝字第一七號卷第五頁反面），嗣其於檢察官偵查中雖改稱有聽到有人喊打死他，然亦稱不確定或不清楚誰在喊（見偵緝字第一七號卷第二十頁、第四十四頁），另其又稱：伊因生氣才打王鳳吉，並無致死之意等語（見偵緝字第一七號卷第四十八頁；原審上更㈠卷第二宗第二八八頁反面、第二九三頁、第二九四頁）；再郭俊良於第一審及原審更二審審理時亦供稱：「（在毆打過程中有無其他的人在旁邊說打死他？）沒有」、「（乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等四人到達現場時，有無喊說『打給他死、打給他死』？）沒有人喊這話。我只聽到有人喊說不要再打了、不要再打了」等語（見第一審重訴字第三號卷第二宗第一二三頁、第一二四頁；原審上更㈡卷第一四０頁、第一四一頁）；另劉夢山於檢察官偵查中也供稱：「（當時是誰喊打給他死？）我沒有聽到」等語（見偵字第一七二三號卷第二四九頁正、反面）；又羅偉豪於警訊時復供稱：「（據同案嫌疑人林常會自白供述，當場乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人都在旁邊喊說打給他死，有無此事？）我有聽到丁○○有喊，其他人我沒有注意」等語（見偵字第一九一八號卷第五頁反面、第六頁），嗣其於檢察官聲請羈押而在台灣台東地方法院訊問時復陳稱：「（中途折返後為何加入打人？）我到達時，因劉夢山及林常會要我加入，我就拿車上球棒加入毆打」等語（見聲羈字第一一四號卷第五頁反面、第六頁）；而林常會雖稱乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人喊說打給他死，但其並未曾指述係因乙○○等人喊說打給他死，其才出手毆打王鳳吉（見偵字第一七二三號卷第五十二頁、第八十五頁、第一六八頁、第二０二頁）。是依前開甲○○、郭俊良、劉夢山、羅偉豪、林常會之供述，其等毆打王鳳吉似非因乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人在旁邊喊說打給他死之故，則如何據以認定甲○○、郭俊良、劉夢山、羅偉豪、林常會是因聽聞乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人高喊打給他死，而引發渠等同仇敵愾而急思報復的心理？又原判決認乙○○、戊○○、丁○○、丙○○有在現場高喊：「打給他死、打給他死」等情，係以甲○○、林常會、羅偉豪及證人Ａ１之供證為其依據（見原判決理由二、（三））。但甲○○於警局初訊及檢察官偵查時，或陳稱：伊在現場未聽到乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人有喊打死他等語，或供稱：有聽到有人喊打死他，然不確定或不清楚誰在喊等語，已如前述；另於檢察官偵查中林常會雖供稱：乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人均有喊打死他等語（見偵字第一七二三號卷第一六八頁反面），然其於一審審理中已改稱：伊未聽到乙○○等人喊打死他等語（見一審重訴字第四號卷第二一六頁）；而羅偉豪於原審更一審時亦稱：丙○○當時在現場並沒有喊聲等語（見原審上更㈠卷第二宗第三三一頁）；又證人Ａ１（姓名年籍詳卷）直至其第五次應警訊時始指丙○○在現場，之前其並未指認丙○○有在現場（見偵字第一七二三號卷第十一頁、第六十三頁、第六十四頁、第一七一頁），且其曾指認 楊奇融 、 胡思龍 參與毆打王鳳吉乙節（見偵字第一七二三號卷第六十三頁），亦經檢察官為不起訴處分（見偵字第一七二三號卷第二宗第三十五頁），是其證詞是否真實，亦非全然無疑。本院前次發回意旨（九十一年度台上字第四六八四號刑事判決），曾對此加以指摘，原判決仍對前開有利於乙○○、戊○○、丁○○、丙○○之證據不加採納，復未說明其理由，自猶有判決不備理由之違法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載：「……甲○○等三人（即另與丙○○、羅偉豪）於當日上午六時四十分許到達『邱比特ＫＴＶ』時，見王鳳吉仍在店內，甲○○即基於普通傷害之犯意，持店內鋁棒與王鳳吉互毆，丙○○與羅偉豪則前後分別折返『東方之星ＫＴＶ』通報乙○○等人趕回『邱比特ＫＴＶ』……」等情（見原判決第四頁第四行至第七行），即認甲○○與丙○○、羅偉豪先回到「邱比特ＫＴＶ」時，是甲○○單獨持店內鋁棒與王鳳吉互毆，但其理由欄卻採證人Ａ１所稱：「當時羅偉豪就是與甲○○、丙○○等人先到達『邱比特ＫＴＶ』的少爺，到達之後與甲○○兩人就到店裏後面拿球棒，在ＫＴＶ內與死者王鳳吉互毆……」等語為證（見原判決第九頁第十二行至第十五行），而認當時係甲○○、羅偉豪兩人拿球棒與王鳳吉互毆；又原判決事實欄認定：「……羅偉豪在後於途中遇見林常會、劉夢山，三人於同日上午六時四十五分許先行趕到『邱比特ＫＴＶ』，見王鳳吉與甲○○仍在店門口扭打，甲○○之鋁棒並為王鳳吉搶走，羅偉豪、劉夢山、林常會遂與甲○○共同基於普通傷害之犯意，先由林常會與劉夢山將該鋁棒搶回，並由羅偉豪持其所有木製球棒，劉夢山持搶回之鋁棒，林常會則以徒手，由甲○○從後勒脖子架住王鳳吉阻止其逃竄，並由羅偉豪、劉夢山、林常會加入毆打王鳳吉胸部、腹部、腿部等處，並同時將王鳳吉拖往開封街道路上。迨移動至開封街道路中央時，適乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人陸續抵達『邱比特ＫＴＶ』現場……」等情（見原判決第四頁第八行至第十六行），即認於乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人到達現場前，羅偉豪即與劉夢山、林常會共同毆打王鳳吉，但其理由欄先則採證人Ａ１所稱：「……羅偉豪原本想衝著我來，我說我只是勸架，並勸他不要打人，但後來他聽到乙○○、戊○○、丁○○、丙○○及其他少爺喊打給他死，他亦加入打人的行列……」等語為證（見原判決第十三頁第十一行至第十三行），而認羅偉豪係聽到乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人之喊叫聲後，始加入毆打王鳳吉，嗣則又謂：「乙○○、戊○○、丁○○、丙○○到場時，被告劉夢山、甲○○及共犯羅偉豪、林常會正在以木棒、鋁棒或徒手對被害人施予毆打」 云云 （見原判決第十九頁第十四行至第十六行）；再原判決事實欄認定：「……王鳳吉不支倒地，繼由林常會、劉夢山先後將王鳳吉拖至路旁空地後，由郭俊良、甲○○分持木棒及鋁棒朝王鳳吉之頭部重擊，劉夢山、林常會及羅偉豪則繼續毆打王鳳吉之胸部、腹部及腿部……」云云（見原判決第五頁第四行至第六行），而其理由欄亦謂：「甲○○及郭俊良即分持木棒、鋁棒猛擊被害人頭部多次，被告劉夢山、共犯林常會及羅偉豪見狀，既未制止，反而聽從乙○○等人之喊叫，進而共同毆打被害人，致被害人因頭顱出血致死」等語（見原判決第二十頁倒數第二行至第二十一頁第二行），但依原判決理由引為證據之乙○○、戊○○、丁○○、劉夢山、甲○○、林常會、郭俊良、Ａ１、 李惠霞 、 許怡貞 、 何麗雪 、羅偉豪、 林秋霞 等人供述，卻均不能證明於郭俊良、甲○○分持木棒及鋁棒朝王鳳吉之頭部重擊後，劉夢山、林常會及羅偉豪仍有繼續毆打王鳳吉之行為（見原判決理由二（二）、（三）），是原判決理由不僅與其事實相齟齬，且理由間亦不相一致，並有判決理由矛盾之違誤。㈢、事實審法院所認定之事實，與卷附之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：「……甲○○……郭俊良為（邱比特ＫＴＶ）服務生……」云云（見原判決第三頁倒數第二行、第四行），但郭俊良於原審更二審調查時，已供稱：「（你是邱比特ＫＴＶ的服務生？）我是股東之一，我有出資兩股共二十萬，是經理。……甲○○出資一股」等語（見原審上更㈡卷第一三九頁），另甲○○亦稱：「（你在邱比特店擔任何職務？）我是經理，負責會計方面的事，我有股份」等語（見原審上重訴字第七一號卷第三十九頁、第四十頁）；再原判決以「乙○○……則拒不賠償」云云，資為審酌對乙○○科刑之基礎（見原判決第二十二頁第十五行），然乙○○於原審審理中已與王鳳吉之家屬成立民事和解，業經其供承在案，並有和解契約書影本乙份存卷可證（見原審上重更㈢卷第三九七頁、第三九九頁），是原判決上開事實之認定，核與卷附之證據，不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決（九十年度重訴字第三號）認定甲○○觸犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、第二百七十七條第一項之傷害罪及第三百零二條之妨害自由罪而依牽連犯規定論處殺人罪刑，甲○○提起第二審上訴，原判決認定其妨害自由部分之犯罪不成立，傷害部分則為殺人行為所吸收，僅論以殺人罪，但仍科以該第一審判決所處宣告刑即無期徒刑，而未說明其理由，依上揭說明，難謂與罪刑相當及不利益變更禁止二原則之旨意相符，且有理由不備之違誤。乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四不另為無罪諭知部分，原判決以公訴意旨認與乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○前開經科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月六日