臺灣高等法院花蓮分院91年度上重更(三)字第81號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上重更(三)字第81號刑事判決

裁判日期：民國92年05月30日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度上重更(三)字第八一號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人戊○○律師上訴人即被告辛○○選任辯護人 魏辰州 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人丁○○律師上訴人即被告庚○○上訴人即被告己○○上訴人即被告甲○○右三人共同指定辯護人戊○○律師右上訴人等因被告乙○○等殺人案件，不服臺灣臺東地方法院八十九年度重訴字第四號中華民國九十年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一七二三、一七四九、一九００、一九一六、一九一八號），及臺灣臺東地方法院九十年重訴字第三號中華民國九十一年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十年度偵緝字第十七號）提起上訴，經判決後由最高法院分別第三次、第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、辛○○、丙○○、庚○○共同殺人，乙○○處有期徒刑拾參年；辛○○、丙○○、庚○○各處有期徒刑拾貳年；均褫奪公權捌年。扣案之木製球棒壹支沒收。
己○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾參年陸月；褫奪公權捌年。扣案之木製球棒壹支沒收。
甲○○共同殺人，累犯，處無期徒刑；褫奪公權終身。扣案之木製球棒壹支沒收。
事實
一、乙○○係台東市○○街○○○號「 邱比特 ＫＴＶ」之總經理，丙○○為該店小姐領班兼股東， 羅偉豪 （業經判決有罪確定）、己○○（民國八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月確定，於民國八十六年二月十九日執行完畢）、 林常 會（業經本院更二審判處共同殺人罪刑確定）、甲○○（曾於民國八十七年間因傷害案件，經判處有期徒刑三月十五日確定，於民國八十七年九月五日執行完畢）、 郭俊良 為服務生（經本院另案判處無期徒刑在案），辛○○為「邱比特ＫＴＶ前身店主與庚○○均為乙○○之友人。渠等與另外數人於民國（下同）八十九年九月三日凌晨，同在臺東市○○路○○○號「東方之星ＫＴＶ」唱歌飲酒時，獲知王 鳳吉 前往「邱比特ＫＴＶ」砸店（稍早之前辛○○、郭俊良、甲○○等人曾前往臺東市○○街○○○號一樓 王鳳吉 所開設之「水叮噹電子遊藝場」砸店），乙○○即命甲○○、羅偉豪及丙○○回店查看。甲○○等三人於當日上午六時四十分許到達「邱比特ＫＴＶ」時，見王鳳吉仍在店內，甲○○即基於普通傷害之犯意，持店內鋁棒與王鳳吉互毆，丙○○與羅偉豪則前後分別折返「東方之星ＫＴＶ」通報乙○○等人趕回「邱比特ＫＴＶ」。丙○○先行返回至「東方之星ＫＴＶ」通報乙○○，羅偉豪在後於途中遇見 林常會 、己○○，三人於同日上午六時四十五分許先行趕到「邱比特ＫＴＶ」，見王鳳吉與甲○○仍在店門口扭打，甲○○之鋁棒並為王鳳吉搶走，羅偉豪、己○○、林常會遂與甲○○共同基於普通傷害之犯意，先由林常會與己○○將該鋁棒搶回，並由羅偉豪持其所有木製球棒、己○○持搶回之鋁棒，林常會則以徒手，由甲○○從後勒脖子架住王鳳吉阻止其逃竄，並由羅偉豪、己○○、林常會加入毆打王鳳吉胸部、腹部、腿部等處，並同時將王鳳吉拖往開封街道路上。迨移動至開封街道路中央時，適乙○○、辛○○、庚○○、丙○○等人陸續抵達「邱比特ＫＴＶ」現場後，乙○○、辛○○、丙○○、庚○○竟基於殺人之犯意聯絡，共同在旁高喊：「打給他死、打給他死」等語，致使在場毆打王鳳吉之甲○○、己○○、林常會、羅偉豪由原先傷害之犯意昇高萌生殺害王鳳吉之犯意；甲○○、己○○、林常會、羅偉豪及隨後到場之郭俊良乃與乙○○、辛○○、丙○○、庚○○等人基於昇高後之殺人共同犯意聯絡，由甲○○持續緊勒王鳳吉頸部，讓己○○、羅偉豪、林常會等人毆打，直至「邱比特」對面開封街路邊，己○○持球棒朝王鳳吉左大腿猛擊後，王鳳吉不支倒地，繼由林常會、己○○先後將王鳳吉拖至路旁空地後，由郭俊良、甲○○分持木棒及鋁棒朝王鳳吉之頭部重擊，己○○、林常會及羅偉豪則繼續毆打王鳳吉之胸部、腹部及腿部，致王鳳吉受有右側頭頂部頭皮挫裂傷六．二×一．二×一公分（傷口底下顱骨凹陷）、右眼瘀腫挫傷六×四．
五公分併眼出血、右臉頰挫傷七．二×五公分、右嘴角裂傷各一．五×０．五公分及一．五×一公分、鼻尖挫擦傷一．五×一公分、下頷挫裂傷十二×一．五×一公分，合併下頷骨粉碎性骨折、雙眼眼白出血、上顎骨骨折、頸部前側及右側挫瘀傷、左腋下胸左側三道瘀血各一×一公分、一．五×一公分及二×一公分、右上臂割傷二．一×Ｏ．一公分、左肘瘀血一．二×一公分、右肩胛挫傷二×二公分、右前臂挫擦傷四×三公分、右前臂挫瘀傷二．五×一．五公分、左臀部挫傷十二×二公分、左大腿挫傷三Ｏ×八公分，合併左大腿股骨粉碎性骨折、左膝挫擦傷十×六公分、右足踝上擦傷一．五×一．五公分等嚴重敲擊傷害，導致顱骨破裂、腦挫傷及顱內出血，經送醫於同日上午七時不治死亡。嗣經警接獲報案，趕至現場時，扣得行兇用之鋁棒及木棒各一支；並循線拘捕羅偉豪到案後，扣得羅偉豪所有用以行兇之木製球棒一支。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、按左列情形之一者，為相牽連之案件：（二）、數人共犯一罪或數罪者；刑事訴訟法第七條第二款定有明文。本件上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、辛○○、丙○○、庚○○、己○○部分，經最高法院發回更審；而甲○○部分則第一次上訴二審，因屬前開法條規定之相牽連案件，故本院前審予以併案審理，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、辛○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○固均坦承於前開時地，看見店內服務生郭俊良等人毆打王鳳吉等情不諱，惟均矢口否認有殺人之犯行，被告乙○○辯稱：「我到現場一下，他們（店內服務生）就鳥獸散了，伊是最後才到場，到的時候打架已經結束，並未指揮他們、亦未喊打死他」 云云 ；被告辛○○辯稱：「當時乙○○、庚○○、丙○○都在場，死者是被架到ＫＴＶ對面空地，當時四、五個人圍著，我看到王（鳳吉）已經快不行了，所以喊 小郭 好了、好了，小郭不要再打了，我並沒有動手亦未指揮他們、亦未喊打死他」云云；被告庚○○辯稱：「我是外人，那是公司的事，我沒有喊打給他死」云云；被告丙○○辯稱：「乙○○告訴我店裡被砸，叫我回去，我回邱比特時，看到甲○○與王鳳吉打起來，我就開車走了，我開車繞了二、三圈都沒下車，伊並未在現場，更沒有喊打死他」云云；被告己○○辯稱：「伊與林常會騎機車過去，林常會先過去，把死者抱住，甲○○與死者的朋友搶棒子，我下車徒手打死者，是郭俊良拿棒子打死者頭部，伊並未有殺人故意」云云；甲○○辯稱：「伊自球棒遭被害人搶走之後，就未再持兇器，僅徒手與郭俊良等人一起在空地毆打被害人，且於被害人遭己○○持球棒擊中大腿倒地後，其即已罷手，其只是想要教訓被害人而已，並無殺害被害人之意思」云云。惟查：
（一）被害人王鳳吉確係於前揭時地因遭棍棒擊傷，致顱骨破裂、腦挫傷及顱內出血不治死亡，業經檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告表及勘驗筆錄附卷可稽；復有木棒、鋁棒及木製球棒各一支扣案可資佐證。
（二）被告乙○○於偵查中供稱：「我看到郭俊良持木棒打死者，甲○○也有動手，當時是 陳屍 在空地」等語（見偵一七二三號卷第十八頁）；被告辛○○供稱：「看到郭俊良持木棍在打死者頭部」、「是郭俊良動手打死者」、「甲○○砸死者店時我有在現場但我並沒有砸店，我也沒有跟死者起衝突，我到場時看到林常會抱死者往空地，接著又看到郭俊良拿木製球棒打死者的頭部‧‧‧‧」等語（見偵一七二三號卷第十九、一九三頁、本院九十年七月二十四日訊問筆錄）；被告庚○○供稱：「‧‧‧看見小郭和另外三名年青人與死者王鳳吉在路旁拉扯並同時往空地上退，退到空地時，我看見有一名年青人從王鳳吉背後架著，而小郭持木棍往王鳳吉頭部敲打二下後王鳳吉便倒地，我看見王鳳吉倒地‧‧‧」等語（見偵一七二三號卷第六０、九０頁、偵一七四九號卷第十四頁）；被告己○○亦供稱：「我看到郭俊良拿木棍及甲○○拿鋁棒打死者頭部及腳部」、「（羅偉豪）是左撇子，他在邱比特對面路邊，拿木（製球）棒攻擊死者膝蓋及小腿」、「我沒有拿鋁棒打死者，我那天什麼東西都沒拿，我只是徒手打死者‧‧‧」等語（見偵一七二三號卷第八十四、一百六十七頁、本院九十年七月二十四日訊問筆錄）；被告甲○○亦供述：「‧‧‧我從後面架住被害人，郭俊良拿球棒打被害人的頭‧‧‧」、「是我、我拿木製棒球棒打被害人。（最先和被害人起衝突是何人？）」「林常會和己○○騎機車回來幫我的忙，我的球棒本來被柀害人搶走，他們二人搶回來，毆打被害人」、「我將被害人勒至邱比特ＫＴＶ門口，羅偉豪開車回來，由車上取出球棒不知是鋁製或木製，與林常會、己○○一起毆打被害人，林常會徒手，己○○是拿剛拾回來的木棒」等語（見九十年四月二十四日、七月二日原審訊問筆錄）；及共同被告林常會供稱：「當天我和辛○○、己○○、郭俊良、甲○○、乙○○、
庚○○、 胡文浩 、丙○○、羅偉豪及其他四名小姐在東方之星喝酒， 何麗雪 過來說店被砸，是甲○○、羅偉豪及丙○○先過去看，後來丙○○回來回報，乙○○就叫我們過去，我騎機車載己○○過去，到現場時看到甲○○與死者在邱比特門口在搶鋁棒，我就把機車停好，己○○先過去，當時已拉扯到邱比特門口路邊，己○○就幫甲○○搶鋁棒，我就過去要抱死者，鋁棒已被甲○○搶到，甲○○就從後面勒死者之脖子，同時把鋁棒放到地上，一直往對面路邊移動，我打死者胸部幾拳，是羅偉豪持木棍一直打死者之小腿及膝蓋，己○○亦拿棍子起來打死者之腿部‧‧‧」、「甲○○與王鳳吉在搶鋁棒，我是過去，己○○用手打王鳳吉，羅偉豪拿木棒（一般大賣場在賣），我只有抱王鳳吉而已，沒有很久就放開了。我們停車，己○○先過去，他們在馬路中間打，到空地時，我才過去，小郭就從我後面過來拿棒子衝過來，我只抱一下，我看到小郭衝過來有閃開，小郭拿鋁棒打死者頭部‧‧．」等語（偵字第一七二三號卷第一六八頁、原審卷第三七頁）；共同被告郭俊良亦於原審供稱：「（除了你和甲○○有毆打被害人外是否還有其他人參與毆打？）還有己○○、林常會、羅偉豪三人，當時己○○拿木棒，另外二人是空手。」（見原審卷九十一年一月三十一日訊問筆錄）等語甚詳。經核與證人Ａ１（姓名年籍詳卷）迭於警訊及偵查中證稱：「當時羅偉豪就是與甲○○、丙○○等人先到達邱比特ＫＴＶ的少爺，到達之後與甲○○兩人就到店裏後面拿球棒，在ＫＴＶ內與死者王鳳吉互毆，後來與己○○、甲○○、郭俊良、林常會等人持棍棒共同圍毆王鳳吉致死的人」等語（見相字第二二Ｏ號卷第七、二八、二九頁，該證人在本院亦堅詞上開證言屬實，且經本院前審勘驗該證人警訊錄影帶亦無任何不當之處，見本院前審勘驗筆錄）；證人 李惠霞 證述：「我看到有人勒死者之脖子，從邱比特拉到空地前路邊，羅偉豪及己○○持棍棒在打死者之腿部及身體」等語（見偵字第一七二三號卷第二五三頁背面）；證人 許怡貞 即當時與乙○○等人由「東方之星」一同前往現場之「邱比特」服務小姐亦於偵查中證稱：「我看見郭俊良、甲○○二人拿棒子打死者王鳳吉，後來王鳳吉就不支倒地。」等語（同前第一七二三號偵查影印卷第六十五頁）；證人何麗雪亦於偵查中結證被告甲
○○與被害人王鳳吉扭打等情相符。而被告己○○於案發時穿著衣服之血跡，經鑑定結果確與被害人王鳳吉血液ＤＮＡ型別相符（偵字第一七二三號卷第二十頁）。何況已判處罪刑確定之被告林常會於本院前審坦承偵查中所製筆錄與其所述相符（本院九十年十月十九日訊問筆錄），顯見被害人王鳳吉所受傷勢，係由郭俊良持木棍、及被告甲○○、己○○持鋁棒，羅偉豪持木製球棒與被告林常會以徒手猛擊所造成，應可認定。共同被告林常會部分，亦經本院前審（更二審）判處共同殺人罪刑有期徒刑十年六月確定在案，有本案卷證可憑。
（三）被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○四人，確有在現場高喊：「打死他、打死他」等情，分別據被告甲○○、共同被告林常會、羅偉豪供述明確。被告甲○○供稱：「在追打王鳳吉時乙○○、辛○○、丙○○、庚○○四人均在場」、「當時有很多人在喊，聲音很大，我已不清楚誰在喊（案發時喊打死他的有誰？）」、「我有聽到女聲和男聲的聲音，當時女孩子的聲音是丙○○。（當時喊打死他的死他的，有無女孩子的聲音？）」（見本院卷所附九十年三月十六日台東分局刑事組警訊筆錄、九十年偵緝字第十七號九十年四月十日訊問筆錄）；「有，一直站在旁邊（丙○○當時有無下車？）」（見本院上訴字第五十九號第二二０頁）；而共同被告林常會復供稱：「當死者被拉到路中間時，辛○○、乙○○、丙○○、庚○○亦到場，他們四人都有喊打給他死，甲○○就繼續將死者勒到對面路邊，當時死者也快倒地了，己○○就持鋁棒朝死者之左大腿猛打一棒，死者叫了一聲就倒地了，我就想把死者再勒起來，但郭俊良衝過來，我馬上將死者放開，己○○就把死者拖到空地上，甲○○持鋁棒、郭俊良持木棒繼續朝死者之頭部毆打，我有看到郭俊良打死者之右下巴，頭頂部是郭俊良打的，甲○○亦有打死者之頭部及腿部，我看到死者已不動了，大家才散掉」（見偵字第一七二三號卷第一六八、一六九頁）；共同被告羅偉豪亦供稱：「己○○一直持鋁棒打死者腿部，林常會徒手毆打死者，一直到對面路邊，此時辛○○、乙○○、庚○○等人到場，郭俊良亦到場，我有聽到辛○○喊：小郭快下車打死他，庚○○亦有喊打給他死．．」、「是（丙○○是否一直在場？）」（見偵字第一九一八號卷第十二、十三頁）；「我看到丙○○站在馬路中央（提示乙○○等所繪製位置圖有何意見？）」等語。核與證人Ａ１迭於警訊及偵查中證述：「因第一次筆錄時警方提供丘比特ＫＴＶ少爺口卡資料中並無其他人，現我從錄影帶中認出二個指揮的首腦人物，這二個首腦人物在王鳳吉被重擊時也在現場，並不時指揮丘比特ＫＴＶ店少爺要打死王鳳吉，雖這二人當時並沒有出手，但確是教唆指揮打死王鳳吉之人」，「我從錄影帶中明確看到乙○○．．．辛○○．．．他們二人是分別駕自小客車前後到達王鳳吉命案現場」，「（乙○○、辛○○）有載人到現場，他們二人並在現場下令丘比特ＫＴＶ店少爺打死王鳳吉的人」，「經過我當場指認照片、其中庚○○，有到現場，並指揮邱比特少爺毆打王鳳吉致死之人，與乙○○、辛○○及另一名開黑色轎車的人，是在場教唆少爺打死人的首腦人物，庚○○並一直喊：打死他」（見偵字第一七二三號卷第十二頁、第六十四頁），「甲○○即用手勒住死者的脖子，當時已打到馬路中間，後來又有一台老闆的車回來了，那位老闆（辛○○）說打死他，我在旁邊勸阻，郭俊良的車子當時也到，他們邊打邊打到對面街，而老闆（辛○○）就叫郭俊良趕快下來，打給他死．．」等語（相字第二二Ｏ號卷第二八、二九頁，且經本院勘驗該證人警訊錄影帶亦無任何不當之處），「有，我確實有聽到（丙○○、庚○○、乙○○、辛○○當時有無喊打給他死？）」、「有，他（指羅偉豪）打死者之左側肋骨及小腿。我確實有聽到乙○○有喊打給他死（乙○○等人喊打給他死時，羅偉豪有無繼續動手？）」（偵字第一七二三號卷第二０五頁）等語相符；此外，證人 林秋霞 證稱：「有，我看見他時，他站在車外（丙○○是否也在場？）」（見偵字第一七二三號卷第二三四頁）。又當天現場旁便利商店值班店員李惠霞，於偵查中亦證稱：「很多人喊（打給他死），聲音很大，我看到庚○○、辛○○有喊打給他死」（見偵字第一七二三號卷第二五三頁背面、第二五四頁）等語無訛。矧共犯郭俊良亦稱係被告丙○○載其回去；乙○○、辛○○、庚○○差不多跟其同時到達等語（見本院卷第一四０頁）。另被告乙○○、丙○○經內政部警署刑事警察局對其測謊結果，對案發時有無在場及喊「打死他」乙節，均呈不實之說謊反應，有該局鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第一七二三號卷第二六九頁、原審卷第一一九頁）。按被告甲○○、羅偉豪及共犯林常會均為「邱比特ＫＴＶ」之員工，與被告乙○○間有僱傭關係，與被告丙○○、己○○亦有同事之誼，衡情絕無故意誇大案情或故陷人於殺人重罪之可能；渠等既均在場參與其事，親眼目睹案發經過，亦無指證錯誤之可能，而依渠等三人前揭供述內容對照以觀，渠等對自己涉案部分雖均嫌避重就輕，惟渠等所供述案發經過之基本事實則無二致，適足以證明證人Ａ１於檢察官訊問時所證：「．．．羅偉豪原本想衝著我來，我說我只是勸架，並勸他不要打人，但後來他聽到乙○○、辛○○、庚○○、丙○○及其他少爺喊打給他死，他亦加入打人的行列，先打左側肋骨，再打小腿，己○○衝過來拿另一支鋁製球棒一直打死者的左大腿外側，甲○○猛勒死者的脖子，欲勒死者他，到空地前面之路邊，己○○持鋁棒一直猛擊死者左大腿外側，甲○○就鬆手，林常會想拉死者起來，後來又放手，己○○就把死者拖到空地，郭俊良及甲○○就繼續打死者之頭部」、「乙○○、辛○○、庚○○、丙○○當時有喊打給他死」（見偵字第一七二三號卷第一八六頁、第二○五頁，該證人在本院亦堅詞上開證言屬實，且經本院勘驗該證人警訊錄影帶亦無任何不當之處）等情確與事實相符。又被告丙○○於案發期間確曾經數度與人短暫通話（六時四十一分五十五秒時與他人通話二三秒、六時四十五分零九秒時與人通話六秒、六時四十六分零四秒時與人通話五三秒、六時四十八分零三秒時與人通話三二秒、六時四十九分四十二秒開始與人通話六秒），有辯護人所提出之電話通聯紀錄可稽（見本院前審卷第二０四頁），惟被告丙○○既係在場以言詞鼓動在場其他被告之殺人之情緒，雖非直接參與鬥毆，是其前揭電話通話之事實，顯然並不足以作為被告丙○○有利之證明；另證人 曹書維 在本院證稱被告丙○○在王鳳吉砸店、甲○○與王鳳吉扭打時，曾分別打二通電話請求其前去處理，其並叫丙○○不要靠太近等語（見本院九十年九月二十八日訊問筆錄），足證在此期間被告丙○○確實在場親睹鬥毆情形，始能不定時將現場情況告知證人曹書維。另證人 林慧珊 雖在本院證稱：並未聽見有人喊打給他死，當時沒有看到丙○○等語；證人 許怡真 證稱：「我沒有印象，都忘了（丙○○是否有在現場？偵查卷證人所繪位置草圖是否正確？）」、「我沒有看見乙○○在場，也沒有聽到他的聲音」等語；證人林秋霞證稱：「我沒有聽到聲音，也沒有看到他在場（在現場有無看到乙○○？）」等語（見本院九十年十月二十九日訊問筆錄）；惟證人林慧珊、許怡真為邱比特ＫＴＶ前公關小姐、林秋霞為被告等之友人，其等事發前尚與被告等人共飲，且其等所述有利被告部份均與前揭積極證據不符，故其等所為證言要屬迴護被告等之詞，並不足為被告等有利之證明。另證人李惠霞於檢察官偵查中問：「丙○○有無在場？」，據答稱：「我不清楚」（偵字第一七二三號卷第二五四頁）；於原審提示丙○○照片，問：「情形如何？」，李惠霞則答以：「電動玩具店（指王鳳吉經營之水叮噹電子遊藝場）被砸完後，死者就來，看後，就進去邱比特，後來就看到他們在拉扯打架，我有聽到很多人在喊打給他死．．．我只記得有一個女孩子長的很高，頭髮長的有燙，也有喊打給他死，．．．」（見原審卷第一０二頁、第一０三頁）；於本院當庭指認丙○○本人後，又稱：「．．．我所謂不確定的是指，那個女孩子是不是丙○○，但我確定有聽到那個女孩子講打給他死。」（本院更一卷一第二二七頁）、「那個女孩長的很高，而且身材很棒，比較瘦，屁股沒有丙○○那麼大．．．云云（本院更一卷一第二二九頁）。被告丙○○於原審稱：「當時女孩子那麼多，不一定就是指我，我身高一六四．五公分，我當時有穿約五、六公分高之高跟鞋。我以前有燙，現在都剪掉了。」（見原審卷第二二０頁）。證人李惠霞描述現場喊「打給他死」的女孩子與被告丙○○當時之身高、髮型相近（按女性穿著高跟鞋益能顯現其身材），況被告當時穿著約五、六公分高之高跟鞋及身著洋裝，益能顯示其高度與優美之身材；又被告於九十年四月十二日在花蓮看守所向友人陳述：「此地生活條件比較好，在此胖了十公斤。」（見本院上重更三卷附九十年四月十二日收容人丙○○接見紀錄），足見證人李惠霞於本院前審當庭指認被告時，描述案發時所見女孩比較瘦，屁股沒有被告那麼大，相較被告於案發時與證人指認時前後身材之變化，證人李惠霞更於本院前審證稱：「我有聽到女聲，跟男聲的聲音，當時女孩子的聲音是丙○○的」等語（見本院上訴卷㈡第三三六頁）證人李惠霞所描述之女孩應為被告丙○○無訛。又據被告辛○○辯稱：案發當日上午六時許，因友人在東方之星ＫＴＶ鬧事，伊前往協調處理，嗣聽聞「邱比特ＫＴＶ」遭人砸店，遂載 陳郁彤 同往，伊抵邱比特ＫＴＶ時已見王鳳吉倒在地上，郭俊良持木棒站於一旁，伊遂趨前查看，見王鳳吉被打受傷極為嚴重，曾勸郭俊良說「好了，好了，不要再打」，旋因陳郁彤一再催促，遂載陳郁彤離去，並未喊「打給他死」云云，而請求訊問證人陳郁彤（原審卷第一八三頁、第二三０頁，本院上訴字卷第八十四頁）一節。惟因該證人經本院傳喚無著，又經被告辛○○之辯護人至其戶籍地尋找無著（見本院卷第一七八頁），顯已行方不明，而無從訊問；依前揭積極證據已足證明被告辛○○犯行，本院認已無訊問該證人之必要；況即使被告辛○○見王鳳吉被打受傷極為嚴重後，確曾勸郭俊良不要再打了，亦不影響其於案發之初始所形成之犯意。再證人林秋霞、陳郁彤雖分別於另案警訊中證稱：「我目睹「小郭」及「 阿泱 」毆打死者，「小郭」手持木棒，「阿泱」徒手‧‧‧」「郭俊良用木棍打王鳳吉的頭，甲○○用腳踢。」等語（同前第一七二三號偵查影印卷第六十七頁及第七十頁背面），惟其等於警訊時既對於重要問題均稱不知或不清楚，卻同時獨就被告徒手毆打被害人之行為記憶清晰，證言是否可信顯然有疑，且其等所證亦與前開積極證據並不相符，可認其等證言均屬迴護被告之詞，不足作為有利被告之證據。另證人何麗雪於八十九年九月三日偵查中雖證稱：「當時尚有丙○○及另一位小姐在現場」、「我大概是七點二十分左右離開的，當時天已經亮了」、「我要離開時看到一名女子在喊不要打了．．．」，經查，被告辛○○、乙○○、丙○○、庚○○確實到場並曾喊「打給他死」，均經被告甲○○、林常會、羅偉豪及證人Ａ１、李惠霞供述明確，縱據其餘被告或證人所言「沒有聽到當時是誰喊打給他死」、「沒有注意」、「只聽到有人喊說不要再打了」，按聚眾鬥毆之現場通常人聲雜沓，在場之人情緒易受感染而近於沸騰，難以令在場全數之人皆能正確判斷喊「打給他死」之聲音從何而來；縱有人確實喊出「不要再打了」，乃鬥毆當下及接近尾聲時出於驚恐或避免事態擴大所引起之情緒反應，不能因此即否定被告辛○○、乙○○、丙○○、庚○○未曾至現場喊出「打給他死」之事實，均附此敘明。
（四）殺人而剝奪被害人之行動自由時，是否於殺人罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，若該妨害自由行為已可認為殺人行為之着之着手開始，且就該妨害自由行為整體觀之，均可視為屬於殺害行為之一部分，應只成立殺人罪，不另論以妨害自由罪。經查羅偉豪於偵查中稱：「．．．又換甲○○勒著死者，並拉到路中及對面路邊，在從丘比特門口到對面路邊之途中，己○○一直持鋁棒打死者腿部，林常會徒手毆打死者，一直到對面路邊，林常會及己○○要我下去幫忙打．．．。」（見偵字第一九一八號卷第十二頁）；林常會於偵查中稱：「．．．甲○○就從後面勒著死者之脖子，同時把鋁棒放到地上，一直往對面路邊移動，我有打死者胸部幾拳，是羅偉豪持木棍一直打死者之小腳及膝蓋，己○○亦拿棍子起來打死者之腿部．．．。」（見偵字第一七二三號卷第一六八頁反面）；Ａ１於相驗時亦證稱：「．．．其中有少爺去把鋁棒搶起來，甲○○隨即用手勒住死者的脖子，當時已打到馬路中間，後來又有一台老闆的車回來了，那位老闆說打死他，我在旁邊勸阻，郭俊良的車子當時也到，他們邊打邊打到對面街．．．，死者被拖到馬路就一直被對方用棍子一直打，打身體及腳．．．」（見八十九年度相字第二二０號卷第二十九頁）。再經本院訊問被告甲○○：「你從店裏打被害人一直到開封街上，距離有多遠？」答：「約十公尺左右。」；被告己○○亦於本院調查時稱：「．．．我們並沒有拖他（指被害人），打的時候都會移動，我們那時都沒有打他的頭．．．。」以被告等勒住被害人頸部及毆打被害人之過程觀之，在拉扯被害人經道路中央再移動至對面路邊之際，被告等即同時以棍棒或徒手毆打被害人，甲○○用手勒住被害人脖子之妨害自由行為，應可視為屬於傷害及犯意昇高後殺人行為之一部份，不再另外論以妨害自由罪。
（五）綜上所述，被告己○○辯稱伊僅係徒手毆打被害人，且先行離開現場，伊並無殺人犯意；被告甲○○辯稱：其自球棒遭被害人搶走之後，就未再持兇器，僅徒手與郭俊良等人一起在空地毆打被害人，且於被害人遭己○○持球棒擊中大腿倒地後，其即已罷手，其只是想要教訓被害人而已，並無殺害被害人之意思云云；及被告乙○○、辛○○、庚○○均辯稱並未指揮殺人及高喊打給他死云云；丙○○亦辯稱：伊未在現場云云，均屬事後意圖卸責之飾詞，不足採信。
（六）按一般人常於盛怒下以「殺死你」、「打死他」、「給你死」等言詞表達或宣洩自己內心憤怒之情緒，其內心未必果真有殺人之意思，尤其在一般鬥毆事件中，以前揭言詞恫嚇對方或壯大己方聲勢者，更為常見。是與人鬥毆當時，以言詞高喊「打給他死」，其內心是否確已萌生殺人之犯意，應視當時表彰於外之客觀事實為斷，非可一概而論。查本件被告乙○○為「邱比特ＫＴＶ」之總經理，被告丙○○為小姐領班，渠等與被告己○○、甲○○及郭俊良、羅偉豪等人為「邱比特ＫＴＶ」之同事，被告庚○○、辛○○為被告乙○○等之友人，其等於現場附和被告乙○○等以言詞高喊「打給他死」；被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○到場時，被告己○○、甲○○及共犯羅偉豪、林常會正在以木棒、鋁棒或徒手對被害人施予毆打；被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○在旁以言詞高喊「打給他死」，依一般經驗法則，基於「邱比特ＫＴＶ」被砸而引發被告等同仇敵愾而急思報復的心理，顯然足以激化被告己○○、甲○○及共犯林常會、羅偉豪行為之衝動性與暴烈性，以彼等之年齡及社會經驗，顯難諉為不知。是被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○在旁以言詞高喊「打給他死」時，彼此間顯然已經具有足夠之動機以藉被告己○○、甲○○及共犯林常會、羅偉豪、郭俊良之行為以遂其殺人犯意之意思聯絡。被告甲○○、己○○、共犯林常會及郭俊良、羅偉豪於被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○在旁以言詞高喊「打給他死」後，再繼續以木棒、鋁棒或徒手毆打被害人或以手勒住被害人之脖子，郭俊良、甲○○則分持木棒及鋁棒重擊被害人頭部，導致被害人顱骨破裂、腦挫傷及顱內出血不治死亡，有臺灣臺東地方院檢察署解剖報告表及（八九）法醫所醫鑑字第一一四四號之法務部法醫研究所鑑定書可稽。而頭部為人身要害，以鈍器擊之，足以造成死亡之結果，此為常人所知悉，被告等人持木棒、鋁棒等物猛擊被害人頭部、四肢等處，造成顱骨多處粉碎骨折、顱內出血，且左大腿複雜性骨折，足以證明被告等人行為時用力之猛、殺意之堅。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時，基於相互認識而有共同犯意聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院七十三年台上字第一八八六號、第二三六四號等判例意旨可資參照）。而被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○等人，在現場高喊：「打死他、打死他」後，果然被告甲○○及郭俊良即分持木棒、鋁棒猛擊被害人頭部多次，被告己○○、共犯林常會及羅偉豪見狀，既未制止，反而聽從乙○○等人之喊叫，進而共同毆打被害人，致被害人因頭顱出血致死。與被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○等所認識，希望之犯行脗合，該被告等自係基於共同犯意之聯絡，推由甲○○等人實施殺人，是被告己○○、甲○○、共犯林常會及羅偉豪應已昇高原先傷害之犯意為殺人犯意，至為灼然，又其等將被害人毆打倒地後，復未立即送醫救治，即行逃逸，益證被告乙○○等六人確有殺人之故意，其等間並有共同犯意聯絡及行為分擔，應無疑義。且被害人之死亡結果與被告乙○○等六人分別之喊叫、毆打行為具有因果關係，亦堪認定。
三、核被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○、己○○、甲○○等六人所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪；且被告六人與林常會、郭俊良及羅偉豪之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。另被告甲○○、己○○另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；其等此部分與羅偉豪、林常會彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔之事實，亦應論以共同正犯。被告甲○○、己○○先犯傷害罪，嗣提昇為殺人之犯意，傷害部分當然吸收於殺人行為之內（其等均否認有殺人犯意，故無從查明其是否另行起意殺人，惟從利益歸於被告法則，應認其等為犯意之提昇，最高法院八十八年度台上字第五一七六號判決參照）。公訴人雖未引用傷害罪之法條，惟該等事實業據公訴人詳載於起訴書犯罪事實欄，應認業經起訴，本院自得一併予以審究。被告己○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月確定，於八十六年二月十九日執行完畢；被告甲○○曾於八十七年間因傷害案件，經判處有期徒刑三月十五日確定，於八十七年九月五日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟因死刑及無期徒刑依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。原審對被告等論罪科刑，固非無見。惟查被告辛○○並非「邱比特ＫＴＶ」股東；而係前任經營者，據證人 胡思龍 於警訊供明，原判決認定係該店股東，自與事實不符，又被告甲○○部分，原判決認另犯妨害自由罪（詳後述），均有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均不足取；惟原判決既有可議，本院仍應予以撤銷改判。爰審酌被告等六人僅因細故即聚眾砸毀商店，並公然於街上以亂棒殺害被害人，致被害人頭骨、大腿等多處粉粹性骨折，手段殘酷，目無法紀；被告甲○○為下手毆打被害人頭部之人；被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○為現場以喊叫聲激化甲○○等犯行之人；甲○○及己○○等人事後猶飾詞巧辯，毫無悔意；且被告己○○業與被害人家屬達成民事和解（見本院九十年度附民字第十號和解筆錄），被告乙○○、辛○○、庚○○、丙○○則拒不賠償；及其等係因出於被害人砸店始予報復等一切情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑；被告甲○○既宣告無期徒刑，其餘被告依其等所犯殺人罪之犯罪之性質認有褫奪公權之必要，均併依法宣告褫奪公權。扣案共犯羅偉豪所有之木製球棒一支，為共犯羅偉豪所有供被告等共同犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定均予宣告沒收；至於另扣案之木棒及鋁棒各一支並非被告等六人所有，業據被告等供明在卷，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
四、起訴書事實欄雖以甲○○勒住王鳳吉脖子，以控制其行動，並將其架離邱比特ＫＴＶ店大門口，往開封街道路中間方向移動，認被告等另犯妨害自由罪嫌云云。
惟被告等共同殺害被害人，係互相搶球棒或木棒，隨時在移動，期間又非長久，整個過程大約只有三、四分鐘，已據證人Ａ１供證甚明（見相驗卷第二十九頁正面）。甲○○雖以手臂勒住王鳳吉之脖子，以壓制其反抗，並非將被害人架至開封街路邊空地，再加以毆打殺害，尚難認此部分係犯殺人罪之方法行為，此部分檢察官既以同一事實起訴，但未援引起訴法條，應認此部分業經起訴，公訴人既認此部分與殺人犯行，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為諭知無罪之判決，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十二年五月三十日
審判長法官謝志揚
法官陳淑媛法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十二年五月三十日