裁判字號：最高行政法院92年判字第1464號判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
最高行政法院判決九十二年度判字第一四六四號
上訴人臺北市政府代表人乙○○被上訴人甲○○○○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十二日臺北高等行政法院九十年度訴字第四六二四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由被上訴人於民國（以下同）八十一年六月四日經上訴人核准在台北市○○○路○段一八三之一號一樓設立「東門町育樂場」，領有上訴人北市建一商號（八一）字第一九九○六九號營利事業登記證，其營業項目為「電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九．八八平方公尺）」。嗣被上訴人因故申請停業，惟其復業登記之申請，遭上訴人所屬建設局駁回。被上訴人旋於八十九年六月十四日，依電子遊戲場業管理條例（以下稱管理條例）第三十八條及第十一條規定申請營業級別證及核發機具類別標示證，同年十二月十三日申請營利事業登記證之營業項目代碼化變更，嗣上訴人於九十年四月二十七日同意被上訴人申請變更營利事業營業項目代碼化J701010及變更名稱為「東門町遊戲場」；於九十一年六月十一日核准營業級別證之核發；翌（九十一年六月十二）日核准自即日起復業。其間上訴人於八十九年十月十三日查獲被上訴人擅自變更機具類別經營「電子遊戲場」業務，乃依管理條例第二十五條規定，以八十九年十一月二十三日府建商字第八九○九九四○四○○號函（下稱前次處分）處被上訴人新臺幣（下同）二十萬元罰鍰，並限期於文到一星期內改善之處分在案。嗣上訴人所屬警察局大安分局及建設局復於九十年一月二十八日、三十一日、二月一日、二日、四日及二月八日前往臨檢時，查獲被上訴人繼續變更機具類別經營「電子遊戲場」業務，上訴人遂以九十年二月十四日府建商字第九○○一五九○三○○號函處被上訴人處罰鍰新臺幣六十萬元，並限期於一星期內改善。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
被上訴人起訴主張：八十九年新制訂之管理條例第十八條規定「電子遊戲場業或其營業場所自行停業一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）政府主管機關申報；其復業時亦同。」其條文僅曰「申報」，而非「核准」；又商業登記法第十六條第一項復業「登記」之規定，僅係賦稅之考量，非就是否核准復業授與主管機關再次決定同意與否之權利；且上訴人自行訂定之「台北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準」第十二項之裁罰基準亦僅須「申報」即可，故原處分要求「核准」始能復業經營，顯有違法之處。又被上訴人於管理條例制訂公布前已是合法經營業者，管理條例公布後亦於八十九年六月、十一月及十二月分別三度依管理條例第三十八條第一項第二款及第十一條第二項規定申請營業級別證及機具類別之變更，並依第十一條第一項規定，辦理營業級別及機具類別登記，然上訴人違法遲不發給變更後之新執照及營業級別證，而認被上訴人擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認定顯然違法。且其逾法定期限發證，致衍生六十萬及其後一百萬元罰鍰之行政處分，亦應歸咎於上訴人之行政疏失，焉能將該疏失轉嫁於被上訴人身上，上訴人連續處罰之行為顯不合法。再者，經濟部九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函，所謂經營範圍當受限於所加註之業務，係指「限制級」或「普通級」而言，而非指鋼珠類、娛樂類、益智類。蓋現今營利事業登記證已均代碼化，鋼珠類本可附設經營益智類或娛樂類機具，故上訴人以上開經濟部函為依據，認被上訴人經營鋼珠類以外電子遊戲場業務，顯有違誤。況依管理條例第五條規定，限制級電玩，不論鋼珠類或娛樂類，均可附屬經營益智類電動玩具，此觀諸經濟部九十年一月八日九十年經（九○）商字第○九○○二○○二○二○號函釋略以：「本案經營『小鋼珠』之電子遊戲場業，欲經營益智類之電子遊戲機，請依上開規定（電子遊戲場業管理條例第十一條第一項）辦理。」被上訴人早已依管理條例第十一條第一項規定申請營業級別證且辦理完畢。故營業項目鋼珠類及營業級別證申請益智類，並無違反管理條例第二十五條之擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務。末查，經濟部「公司行號營業項目代碼表」於八十五年八月編訂，電子遊戲場業不論娛樂類、鋼珠類、益智類之代碼均為J701010，被上訴人於八十一年領得營利事業登記證北市建一商字第一九九○六九號，營業項目經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業，自八十五年八月營業項目已自動轉換為J701010，並不因有無申請變更而有不同，則被上訴人顯無經營與營業項目不符之違法事實。為此，求為訴願決定及原處分均撤銷等語。
上訴人則以：按商業登記法第十六條及管理條例第十八條規定被上訴人應申請復業，經核准復業登記及申報後，復依管理條例第三十八條第一項第二款申請營業級別證，於取得營業級別證後，方得合法營業。本件被上訴人申請復業，上訴人受理該項申請案，自當審查該商號是否符合都市計畫、都市計畫使用分區管制規則等，而非一經提出申請，上訴人即應同意該申請案。查上訴人之裁處係依據上訴人所屬警察局大安分局九十年一月二十八日、三十一日、二月一日、二日、四日臨檢紀錄及上訴人所屬建設局九十年二月八日商業稽查紀錄表（編號：○○四一四七）辦理，皆屬新違規事實，依法必須裁處，且上訴人裁處之數額，均係依上訴人所訂之「臺北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準表」依次裁處，並無被上訴人所稱之恣意妄為情事。縱令如被上訴人訴稱復業上訴人無核准權，復業「登記」乃係對原始狀態之回復，則原先核准經營之營業項目為電動玩具（小鋼珠），現場擺設（普通級）益智類電子遊戲機仍屬違規，故無解於被上訴人擅自變更機具類別依法應予處罰之事實。又被上訴人係於九十年四月二十七日始經上訴人核准營業項目代碼化（J701010）電子遊戲場業及名稱變更為「東門町遊戲場」，核准函並註明「未經核准復業登記前，不得擅自營業」，是被上訴人雖經同意其營業項目代碼化，惟並未核准其復業及營業項目變更登記，亦未取得合法之營業級別證，自不得於未經核准復業登記前擅自變更營業級別及機具類別經營電子遊戲場；上訴人依據被上訴人現場所擺設之三十一台益智類電子遊戲機，並經現場工作人員 康榮泰 具結確認之事實，以被上訴人實際經營鋼珠類以外之電子遊戲機業務，依管理條例第二十五條規定對被上訴人處分，應屬適法。再者，經濟部九十年一月二日（經）九○商字第八九二三一七二九號函已釋明被上訴人經營範圍係受限於所加註之業務，被上訴人訴稱未擅自變更機具類別，自不足採。另被上訴人所提依經濟部九十年月八日經（九○）商字第○九○○二○○二○二○號函，推翻九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函，洵屬誤解。末查，被上訴人申請營業級別證案，前經經濟部訴願決定駁回，是上訴人否准營業級別證之申請，非無理由；被上訴人既未經核准復業登記及領有營業級別證前，擅自變更機具類別經營電子遊戲場業，上訴人依管理條例裁處，自屬依法行政；至於否准復業適當與否，核屬另案行政救濟問題與本案無關等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人於八十六年間因故停業後，於八十九年十月一日復業，基於行政程序法第五條「行政行為之內容應明確」規定之意旨，管理條例第十八條之規定，應指申報即可自行復業，無待核准，且縱違反管理條例第十八條未申報之規定，亦僅得依同條例第三十二條之規定處罰，至於申報後未經核准即自行復業者之法律效果，未見上訴人有任何主張，亦未引用第三十二條為本件處罰之依據，而係以被上訴人未經核准擅自復業，為其依據管理條例第二十五條處罰之原因之一，自有不當。又經濟部公司行號營業項目代碼表係八十五年八月編訂，被上訴人在代碼表編訂前已經營小鋼珠之娛樂健身服務業，代碼表編訂施行後，電子遊戲場業代碼J701010即屬管理條例第五條第一項第二款之「限制級」，依該款規定，限制級之營業分級指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。被上訴人係於九十年四月二十七日始向上訴人申請變更營利事業營業項目代碼化J701010，其於上訴人同意變更前擅自擺置益智類電子遊戲機，固有未合；惟管理條例第二十五條所稱之「變更機具類別」係根據同條例第六條規定，製造商、進口人經申請主管機關核發之分類文件，業者不得再擅自改變機具之意，亦據經濟部商業司第七科主管電子遊戲場業之 游輝文 到庭證述甚明，足見本件被上訴人於營業項目代碼化未經申請核准前，即行復業且擺置原登記項目以外之電子遊戲機之行為，並非管理條例第二十五條所規範之「擅自變更機具類別」之行為，詎上訴人原處分未能證明被上訴人有變更機具之情事，卻以被上訴人所為違反該條為據，即有未合。至經濟部九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函釋係認被上訴人經營範圍受限於所加註之業務，超出者即有經營登記範圍以外之業務，而該函釋，乃適用於公司法或商業登記法，不適用於管理條例，電子遊戲既只區分為限制級及普通級，被上訴人原申請之營業登記屬可經營限制級業務，當然可經營限制級內之一些遊戲機（泛指上開條例第五條第一項第二款所指鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機），此亦據上開經濟部業務承辦人游輝文供述甚詳，從而本件被上訴人縱經營超出其原登記範圍之業務，亦事屬有無違反商業登記法之規定，核與管理條例無涉。從而，被上訴人停業後，於八十九年三月十六日向上訴人申報復業，未經核准前，擺置原登記營業項目以外之電子遊戲機營業，非管理條例第二十五條所規範之違章行為，上訴人引該條為處分之依據，核與行政程序法第五條所揭櫫之明確性原則有違，自有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤為由，乃將原處分及訴願決定均撤銷，責由上訴人另為適法之處分。
上訴意旨略以：上訴人就前次處分提起訴願，其訴願標的之違法事實日期為八十九年十月十三日；而本件係於九十年一月二十八日、三十一日、二月一日、二日、四日及二月八日查獲，兩者違法日期不同，其訴願標的自亦不同，上訴人當可對後者之違法事實另處罰鍰，並限期改善。故原審法院認訴願未為決定前，上訴人當不得任意繼續裁罰，其判決之法律適用顯然不當。又按製造業、進口人向主管機關申請核發之「分類文件」或是「機具類別之貼證」，分屬刑法所定之公文書及準文書，業者擅自變更，主管機關即可逕依偽造公文書罪嫌將之移送偵辦，何必另制定管理條例第二十五條，故原審判決就管理條例第二十五條所稱「擅自變更機具類別」逕解為只係依同條例第六條規定，對製造業、進口人經申請主管機關核發之分類文件，業者不得擅自變更之意，以被上訴人擺置原登記項目外之電子遊戲機之行為，非管理條例第二十五條所規範之「擅自變更機具類別」之行為，該解釋顯有違背法令。再者，本件被上訴人係於八十一年六月四日經上訴人核准在臺北市○○○路○段一八三之一號一樓設立「東門町育樂場」，按當時教育部所制定之「遊藝輔導管理規則」並未就電動玩具畫分益智類、鋼珠類、娛樂類。嗣經濟部於八十六年七月九日另制定「電子遊藝場業輔導管理規則」、八十九年二月三日制定「電子遊戲場業管理條例」，就電子遊藝場業之機具畫分益智類、鋼珠類、娛樂類，規定業者應向主管機關辦理營業級別、機具類別之登記，此立法原意係國家為管理電子遊戲場之重要依據，也就是登記為普通級係指僅設置益智類電子遊戲機供兒童、少年及一般大眾遊藝者；登記為限制級係指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者；而且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合經營普通級與限制級，管理條例第五條定有明文。查被上訴人申請營業級別證，因其所請事項與原核准登記事項不符未為上訴人核准，則其電子遊戲場業之機具類別究應畫分登記為益智類、鋼珠類或娛樂類，根本尚未確定；而被上訴人又因尚未核准復業之狀態下逕行營業，經上訴人所屬警察局大安分局及建設局於九十年一月二十八日、三十一日、二月一日、二日、四日及二月八日前往臨檢時，查獲被上訴人於營業場所擺設三十一台益智類之電子遊戲機；是以，被上訴人顯係以八十一年六月四日所核准「經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）」之營利事業登記證，於未經准登記變更機具類別前，二次擅自變更機具類別為益智類之遊戲機而經營電子遊戲場業。上訴人依管理條例第二十五條規定及「臺北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準表」依次裁處，依法有據。且本件違法事實，更不因事後營業級別證之核發而成為合法，何況上訴人已就該違法事實作成處分，又管理條例為商業登記法之特別法，違者當亦優先適用。故原審法院以此指摘上訴人之處分違法，其法律適用顯然不當。另證人商業司第四科游輝文之個人意見，並非其親自目睹之事實陳述，亦不代表經濟部之見解，原審採為本件判決之依據，顯有違證據法則等語。
本院按電子遊戲場業管理條例第二十五條規定：「擅自變更電子遊戲場營業類別，機具級別或混合營業級別經營者，處負責人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善．．．。」，其立法目的係為健全電子遊戲場業，明定業者不得擅自變更營級別、機具類別之標示及營業級別不得混合經營，違反者，予以處罰，業據提案機關行政院就該法條之立法說明詳予闡述（參照立法院公報第八十九卷第九期第四四頁院令紀錄），復經主管機關經濟部以九十年一月二日經（九○）商字第八九二三一七二九號函釋示在案（見原審卷第九○頁）。是則該法條所稱擅自變更「機具級別」，係指變更「機具類別之標示」，要與該等行為是否觸犯刑法偽造文書罪責無關。且依立法體例觀之，該條例第四章罰則第二十二條至第二十四條及第二十六條至第三十五條，均以違反該條例某一條文規定為其處罰要件，惟獨第二十五條另定其構成要件之態樣，而非以違反同條例第五條為其處罰要件。是則上訴論旨所訴被上訴人違反同條例第五條之規定，應依第二十五條裁處，及相關主張，均無足採。另原判決理由項下第二點所載：「被告（即上訴人）於行政救濟機關尚未決定前，當不得任意裁罰」等語，係摘要敍述被上訴人之爭點，上訴論旨認其為原審之判斷，顯有誤會。又原判決理由項下第六點敍明：「原告（即被上訴人）係於九十年四月二十七日始向被告（即上訴人）申請變更營利事業營業項目代碼化J701010，其於被告同意變更前擅自擺置益智類電子遊戲機，固有未合」等詞，並非認定被上訴人因事後營業級別證之核發而成為合法，上訴論旨執以指摘，亦屬誤解。綜上所述，上訴論旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十二年十月三十日