裁判字號：臺灣高雄地方法院100年侵訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度侵訴字第42號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19623號），本院判決如下：
主文0000-0000Z對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年；又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年陸月；應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、代號0000-0000Z（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號0000-0000（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之親生父親，因甲男與乙女之母0000-0000A（真實姓名年藉詳卷，下稱A女）離婚多年，甲男平時僅於給付零用錢予小孩時才會返回乙女住處（住址詳卷）。詎甲男明知乙女當時為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，於㈠民國99年4月18日中午某時，返家後見乙女一人獨處，命乙女脫光衣物躺在床上，以其陰莖摩擦乙女陰部，並以手撫摸乙女胸部及陰部，其間乙女見情事不對，多次表示反對並以手腳推打甲男，甲男仍不停止上揭行為，直至射精為止，以此違反乙女意願之方式，對乙女強制猥褻1次；㈡又於99年4月28日下午3時許，飲酒後返家時，見乙女在房間內睡覺，乃入內叫醒乙女後強行脫光乙女衣物，親吻乙女胸部，雖乙女多次言語反對並以手腳抵抗掙扎，甲男仍不停止，並以其陰莖摩擦乙女陰部，直至射精為止，以此違反乙女意願之方式，對乙女強制猥褻1次。嗣因乙女無法忍受心靈上的痛苦，以手機簡訊告知A女，始循線查知上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。經查：
1.證人乙女於警詢時之供述，無證據能力：證人乙女於警詢時之供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且上開供述核與刑事訴訟法第159條之2及第159條之
3所定傳聞例外之情形均有未合，本院審酌證人乙女於警詢中所為之證述與其於本院審理中所為之證述之內容大致相符，且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，乙女於警詢中之陳述，尚無引證之必要，應以其審判中之證述作為證據。
⒉被害人乙女於偵查中之指述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿16歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項分別定有明文。又按『刑事訴訟法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭而為證述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力』，最高法院100年度台上字第3105號判決著有意旨可資參照。經查，本件被害人乙女於偵查中係經檢察官以被害人身分傳訊，其身分既非證人，本無依法應諭知具結之問題。再者，被害人乙女因檢察官訊問時因未滿16歲，依法無庸具結，且於本院審理中亦到庭經本院諭知對於與其有直系血親關係之被告得拒絕作證，如願作證無庸具結但仍應據實陳述後，就其偵查中所為之指述接受被告及辯護人之對質、詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，已合於法定程序。此外，被害人乙女於偵查中訊問之際雖年未滿14歲，然其可清楚理解問題，應答清晰、切題，亦無反應遲緩或記憶猶疑等使證明力明顯過低之瑕疵，參酌前揭最高法院裁判意旨並由上情觀之，被害人乙女於偵查中向檢察官所為之供述，尚難認有「顯不可信」之情況，且為證明被告本件犯罪事實之依據，自有證據能力。
⒊證人0000-0000B（真實姓名年藉詳卷，為乙女之二姊，以下稱B女）於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力：
⑴按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與
其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，自係侵犯證人此項權利（最高法院96年台上第7239號判決意旨參照）。惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：①其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題。②至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。（最高法院95年台上第5027號、96年台上字第1043號判決意旨參照）。
⑵次按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因
違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案檢察官於訊問B女時，業已先告知證人B女刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，B女則表示不願意作證，不願意與這個案件扯上關係，有B女偵訊時筆錄在卷可按（見偵查卷第23頁）。嗣後檢察官復對B女就本案為訊問，B女雖未反對而為陳述，然B女既已反對陳述在先，檢察官於訊問B女時未再詢以B女之意見即貿然就本案情節訊問B女，其取證固有違背法定程序之瑕疵（辯護人於本院準備程序時對此為爭執，檢察官當庭表示無意見，且嗣後亦無提出證據以資證明檢察官取證之合法性，堪認檢察官有違背法定程序取證之瑕疵）。惟查，證人B女於偵查中表示不願意作證時，檢察官未再次詢問B女之意見即就有關被告之事項訊問B女固有不當，然檢察官事先既然已經告知得拒絕作證，嗣後檢察官訊問時B女仍可本於自由意思決定是否回答，而B女當時既然願意回答，尚難遽認B女當初之回答係受外力壓迫所為。又證人
B女嗣後在本院審理時經傳喚到庭作證，經法院告以上開拒絕證言權，B女乃表示願意作證，且經被告、辯護人為對質詰問，其供述之內容與偵查中均大致相符，足認檢察官雖未再次告知證人B女得拒絕證言而貿然訊問B女，雖有不當，但尚無礙於B女供述之意願，是此違背法定程序取證之程序瑕疵，顯然不足以影響B女證詞之證明力，於判決結果並無影響。又B女於本院審理時亦經傳訊到庭以供被告實踐對質詰問之權利，是上開偵查中之供述對本案被告訴訟上之防禦及權益尚無嚴重之侵害，本院審酌上情，並斟酌保護未成年子女為普世價值，而保障幼童、少年之健全成長不受不當外力之侵犯，乃國家永續發展所應堅持及承擔者，何況本案猶涉人倫綱常之維護，與公共利益攸關，且對被告人權之侵害甚微，是綜合人權保障及公共利益之衡量，認檢察官疏未再次詢問證人B女是否願意作證而違背法定程序取得B女偵查中供述之證據，仍有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除對於上揭所述有所爭執外，餘均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：訊據被告矢口否認有對乙女為任何強制猥褻之犯行，辯稱：乙女所指述之時日，伊均於小港之中國鋼鐵股份有限公司工作，沒有去乙女住處，只有領錢時才會拿錢回去，且都請一名女性友人陪同，伊不可能對乙女為起訴書之犯行，並請求傳訊友人 陳寶鳳 證明伊與該友人一起回家等語，被告之辯護人則為被告辯稱：乙女係因為偷A女之新台幣（下同）5萬元，才謊稱被告對伊強制猥褻，且乙女確實有說謊之慣行，是乙女之證詞可信度較低等語。經查：
一、乙女於99年4月18日、同年月28日時係未滿14歲之女子乙節，有乙女姓名及代號對照表在卷可稽，此部份事實應可認定。又被告分別於99年4月18日中午某時許返家後見乙女一人獨處，乃命乙女脫光衣物躺在床上，違反乙女之意願，以其陰莖摩擦乙女陰部，並以手撫摸乙女胸部及陰部，直至射精為止；又於99年4月28日下午3時許，飲酒後返家時，見乙女在房間內睡覺，乃入內叫醒乙女，並強行脫光乙女衣物後，違反乙女之意願親吻乙女胸部，並以其陰莖摩擦乙女陰部，直至射精為止等情，業據乙女於偵查及本院審理中證述綦詳。被告辯護人雖以乙女有說謊慣行，乙女係為掩飾偷竊A女5萬元及轉移焦點才誣指被告云云。然乙女有無偷竊A女之5萬元與被告有無對乙女強制猥褻屬於全然不同之事，二者之間亦無何等因果關連，是乙女指述被告強制猥褻對於轉移乙女究竟有無偷竊A女5萬元乙事，並無助益，辯護意旨認乙女係為轉移焦點而攀誣被告，應屬臆測。此外，證人A女於警詢時證稱：因為聽到乙女開始會罵髒話，看到乙女洗澡時會挖自己下體以及罵被告，伊覺得不對勁便向二女兒詢問，二女兒要伊自行詢問乙女，乙女才叫伊看簡訊，伊始知上情等語（警卷第9頁反面），是乙女已因被告之行為產生舉止上偏差始引發A女注意並經詢問後始查知上情而提出告訴，此與辯護意旨所指乙女是因偷竊A女之5萬元遭發覺而攀誣被告云云，顯相逕庭。又乙女於本院審理明確證稱：「（問：四個姊妹裡面，爸爸最疼誰？）答：最疼我。‧‧‧（問：這二次爸爸對妳為強制猥褻之後，妳剛才稱妳爸爸有叫妳不可以跟別人講，妳爸爸是否有這樣說？）答：有。（問：妳後來為何還對別人講？）答：因為爸爸這樣，我怕我會懷孕。‧‧‧（問：是妳主動告訴姐姐，還是姐姐問妳的？）答：姐姐問我，我才說的。（問：為何妳不要主動告訴姐姐？）答：因為我怕被爸爸打。（問：妳不是說妳跟爸爸感情很好，那他怎麼會打妳？）答：因為有時我不乖，他就會打我。（問：妳會因為妳爸爸打妳而恨妳爸爸？）答：不會。」等語（見本院卷第42-46頁），以乙女主觀上仍認知被告最疼愛伊，乙女是否會有攀誣被告之動機，實非無疑。再者，本件係乙女之姐姐主動詢問乙女，乙女才吐露上情，足見乙女並無主動提及此事，則被告辯稱乙女係為掩飾偷竊
A女乙事才捏造情節云云，應無可採。
二、證人即乙女之二姐B女於本院審理時證稱：「（問：4月28日當天，妳爸爸有無回家？）答：我不知道日期，可是我知道有一天他有回家。（問：妳怎麼知道妳爸爸當天有回家，妳有看到他嗎？）答：沒有，有一天我回去樓上的時候，好像有聽到爸爸的聲音。（問：妳爸爸從哪裡傳出來的？）答：我當時在樓上，從樓下傳出來的。‧‧‧（問：妳是否從廚房旁邊的房間有聽到爸爸跟妹妹的聲音？）答：有。（問：爸爸在說什麼話？）答：我不清楚，好像妹妹說不要，然後我就很緊張，不知道發生什麼事情。（問：妳是否聽到妹妹很緊張的說「不要」？）答：是的。（問：然後爸爸說什麼？）答：妹妹說「不要」之後還有說「姐姐在樓上」，他們好像知道我在樓上，然後我聽到爸爸說「沒關係」，我聽到這邊的時候，我就很緊張、害怕，就又上樓了。‧‧‧（問：妳覺得妳爸爸當時在對妳妹妹做什麼事情？）答：類似強姦之類。（問：妳為何會這樣覺得？）答：因為那種對話及緊張程度。（問：當時乙女的語氣聽起來是怎麼樣？）答：算害怕。（問：妳之前於檢察官訊問時，妳為何跟檢察官說妳覺得那時候乙女的聲音聽不出來有沒有害怕？）答：因為她的聲音本來就是很會裝那種。（問：但妳現在是否覺得乙女那時候的聲音聽起來是害怕？）答：應該是。‧‧‧（問：後來乙女有無跟妳說她跟爸爸之間發生什麼事情？）答：沒有，我叫大姐去問妹妹的。（問：是妳叫大姐去問的？）答：是的。（問：妳怎麼跟大姐說的？）答：當時姐姐好像是放假回來，我跟她講說我在樓下聽到爸爸跟妹妹的對話，然後好像有發生那種事情。（問：妳當時是跟姐姐說那種事情，還是怎麼講？）答：我跟姐姐說發生那種事情。然後姐姐說不會吧，她就很緊張，然後我就叫她去問，過幾天她就有問出來說爸爸有對妹妹那個，然後她問我該怎麼辦，然後我就說我不知道。‧‧‧（問：就妳所知道，乙女跟被告的感情怎麼樣？）答：很好，我爸爸最疼她了。（問：是否在你們四個姊妹裡面，乙女跟妳爸爸的感情最好？）答：是的。‧‧‧（問：妳們有無跟妹妹說不要跟媽媽說？）答：我們好像有，因為我們不知道要怎麼處理，怕跟媽媽講，媽媽會傷心。我們就叫妹妹不要一個人待在家裡，以後她在家裡，我們會固定一個人去陪她，以後爸爸回來的時候就叫她出去或躲在樓上。‧‧‧（問：當天乙女跟妳有無任何互動？）答：沒有，因為我們很討厭對方。（問：妳妹妹平常跟妳們相處時，是否講謊話？）答：有時候會。‧‧‧（問：妳平常跟爸爸感情好不好？）答：還好。（問：妳跟最小的妹妹的感情如何？）答：不太好。（問：妳妹妹平常會不會撒謊？）答：會。（問：是偶爾撒謊，還是常常撒謊？）答：偶爾，她做錯事情的話，就會撒謊。（問：妳妹妹沒有做錯事情就不會撒謊？）答：是的。‧‧‧（問：妳剛才說妳聽到妳妹妹跟妳爸爸的對話時，妳覺得他們在做「那個」，是不是？）答：對。（問：為何妳會聯想到「那個」？）答：因為那種對話幾乎就是那樣，要不然是在按摩喔，我覺得是很曖昧的對話，我認為沒有什麼事情會讓妹妹講說「不要這樣、姐姐在樓上」、爸爸說「沒關係」。（問：妳的意思是否為這樣的對話，跟妳在電視上看到有人被性侵害的時候，會發生的對話情節及語調都很相似？）答：是的。‧‧‧（問：妳既然討厭妳妹妹，妳當時為何還要去跟妳大姐說事情好像有點不太對勁，請妳大姐詢問妳妹妹的情況？）答：因為她還是我妹妹。（問：所以妳是否還擔心妹妹受到傷害？）答：是的。（問：妳不會怕這樣子傷害到妳爸爸嗎？）答：也會，因為我跟大姐都會怕，所以我們才叫妹妹不要講，我知道這種事情發生應該會被抓去關，到時候生活該怎麼辦，媽媽又沒有工作。（問：妳現在是否還是會這樣子想？）答：現在還是會。」等語明確（見本院卷第49-60頁），核與B女於偵查中證述之情節大致相符。依前揭B女之證詞，B女主觀上與被告感情並不疏遠，反而對於乙女之行為略有反感，且B女始終擔心會傷害被告而對於是否將乙女所述告知A女有所猶疑，是B女應無刻意為不利被告證述之必要，B女之證述應堪採信。則以B女所證述，99年4月28日當日下午確實有聽聞被告與乙女間有令B女感到害怕疑似性侵害犯罪之對話，以乙女身為未滿14歲之弱女子，如非被告對之為侵害之行為，豈有於生父之旁仍須為害怕惶恐之理，益證乙女指述非虛。
三、證人即乙女之大姊（真實姓名年藉詳卷，以下稱C女）於本院審理時亦證稱：「（問：妳是否知道乙女有被被告強制猥褻的事情？）答：事後知道。（問：妳怎麼知道的？）答：一開始是二妹跟我講。‧‧‧（問：二妹有無跟妳講說是怎樣奇怪的聲音，還是怎樣奇怪的對話？）答：她沒有很清楚的跟我講，她只是說她覺得怪怪的，叫我去問問看乙女怎樣，我就想說不會發生什麼事情吧，我就決定要去問乙女，看有沒有發生什麼事情。‧‧‧（問：妳怎麼問乙女？）答：
我跟她說：妳一定要跟我老實講，我問妳一個問題。（問：妳問乙女什麼問題？）答：我跟她說：我上次好像有聽二妹說妳跟爸爸有發生什麼事，是怎樣？她一開始還沒有跟我講，然後我就一直追問她，因為我覺得她沒有老實講。（問：為何妳會覺得乙女沒有老實講，是否因為她的表情、態度怪怪的？）答：沒有，她一開始跟我講，我是相信，可是我想說是真的嘛，因為她很常說謊。她說沒有事啊，我想說怎麼可能，因為二妹都說有事，可是我不知道她到底有無說謊，所以我就繼續追問。（問：後來乙女怎麼跟妳說？）答：她被我追問到哭，然後她就說爸爸對她有猥褻的行為。（問：乙女具體的內容是怎麼跟妳講的？）答：她說爸爸有摸她的胸部及下面。（問：妳聽到後，妳作何反應？）答：我覺得整個腦袋快爆炸了，怎麼可能會有這種事情發生，因為爸爸平常很疼我們，我覺得他不可能做這種事情。然後我就一直問她到底是不是真的，可是她就說真的。（問：乙女是否邊哭邊跟妳說的是真的？）答：是的。‧‧‧（問：妳覺得在你們家四姊妹裡面，乙女跟爸爸的感情如何？）答：乙女跟爸爸的感情最好，因為爸爸放假都會帶她出去玩。（問：妳爸爸平常什麼時候會回來看你們？）答：就領薪水回來拿錢給我們，有時他放假想到就會回來。（問：被告除了領薪水的時候會回家，平常沒事的話是否也會回去看你們一下？）答：是的，如果他平常沒事的時候，也會回去看我們。（問：被告回去看你們的時候，都是自己一人回去，還是會帶別人一起回去？）答：通常都是自己一人回來。‧‧‧（問：妳爸爸回去拿零用錢給你們的時候，有無帶一個阿姨在旁邊的情況？）答：有，但那是很久之前的事情了。‧‧‧（問：妳剛才提到妳有追問乙女，乙女對妳說妳爸爸有對她猥褻，那妳覺得乙女所講是真的，還是妳覺得她是在撒謊？）答：應該是真的。（問：妳當初追問乙女，乙女跟妳講說妳爸爸猥褻她，當時她的情緒怎麼樣？）答：她就是要講的時候有哭一下，我叫她不要哭，老老實實的跟我講，然後她就沒有哭，然後就跟我講。」等語綦詳（見本院卷第62-69頁），核與證人C女於偵查中證述之情節大致相符，證人C女所言前後並無相齟齬，且證人C女業已離家工作，作證時C女對於是否相信乙女所言仍有所保留，是證人C女應無偏袒被告或乙女之疑慮，所言證詞應堪採信。依證人C女所述，一開始乙女甚至不願意將被侵害之事實告知親大姊C女，乃是
C女覺得可疑一再追問下，乙女始願意吐實，足見乙女當時年方稚嫩，雖曾有說謊，但對此罔顧人倫之事亦難以啟齒。以證人乙女當時係在證人C女追問下才陳述實情，且所述與本院審理中所述亦大致相符，足見證人乙女之證述應堪採信。
四、被告雖辯稱當時伊在工作，不可能回乙女住處，縱使回去亦有友人陪同，並請求傳訊女友陳寶鳳為證云云。然查，證人
C女業已明確證述被告通常係自己一人回來乙女住處，雖曾有友人陪同回來，但係很久以前之事，是被告所辯有友人陪同回家乙節，應不可採。此外，被告請求傳訊證人陳寶鳳以證明伊回家均由陳寶鳳陪同，然被告先前係辯稱沒有回乙女住處，傳訊證人則欲證明有回去乙女住處，但係由該證人陪同，二者顯相矛盾，且C女已證明被告鮮少與友人同時返家，是被告所請求調查之證據應無調查之必要，所為聲請應予駁回。又被告抗辯99年4月18日及28日伊均係在小港區中國鋼鐵股份有限公司工作云云，然被告既非中國鋼鐵股份有限公司之員工，有中國鋼鐵股份有限公司100年4月21日（10
0）中鋼A1字第000000-0000號函文附卷可稽（本院審訴卷第44頁），且被告於99年4月18日當日並無出勤，99年4月28日早上7時8分上班，於同日早上8時51分離開乙節，亦有被告所服務之樹偉公司微電腦音樂打卡鐘99年4月份考勤表在卷可參（置於婦幼案件資料密封袋），是被告所辯上開時間伊在工作之不在場抗辯，顯屬無稽。
五、綜上所述，本件乙女之證述應堪採信，且有A女、B女、C女所為證述足堪為佐，並有上揭函文及考勤表在卷可參，被告所辯尚難採信，本案事證明確，被告上揭加重強制猥褻犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第22
2條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯之情形，應構成刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。又被告於同一時日撫摸乙女之胸部後，經乙女極力抗拒，仍繼續猥褻乙女以致射精，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一強制猥褻之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價。另強制猥褻罪，本含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，若該妨害自由行為，已可認為係強制猥褻行為之著手，即祇成立單一之強制猥褻罪，必其妨害自由時尚未著手，或強將被害人帶至他處，或其妨害自由持續相當時間後才開始強制猥褻之行為，方有成立妨害自由罪之可言（最高法院76年度臺上字第2080號判決意旨參照）。查本件被告強制猥褻乙女過程中，雖有強制乙女之行為，然被告此妨害自由之行為屬強制猥褻罪之部分行為，不另論罪。至於兒童及少年福利法第70條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告上開所犯刑法第224條之1之罪，已特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自無庸再按同條項前段規定加重處罰之餘地，公訴意旨認仍須依照兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑，容有誤會。又被告所犯上開2次加重強制猥褻罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告身為人父，明知被害人乙女為未滿14歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟為圖一己性慾之滿足，罔顧人倫，不顧被害人為未滿14歲者未來人格發展之健全及心靈感受，遽對於被害人為強制猥褻之行為，造成其心理上難以磨滅之陰影，所為實不可取，且犯後毫無悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中華民國100年6月22日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官陳松檀法官黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月23日
書記官葉正昭附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。