裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1189號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1189號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林建宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第2616號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3822號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年7月21日執行觀察勒戒完畢釋放出所，該次施用毒品犯行且經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以88年度少連偵字第271號為不起訴處分確定；復於92年2、3月間某日起至93年11月中旬止，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1287號判決判處有期徒刑9月確定，於94年12月26日有期徒刑縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯事由）；又於101年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第167號判決分別判處有期徒刑6月、2月，並定應執行有期徒刑7月確定（現正執行中）；詎仍未知所戒慎，猶為下列犯行：
㈠、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月22日某時許，在新北市○○區○○路○○○號住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、另於同日某時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同上住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於翌日14時許，行經新北市○○區○○路○○○號前時，因行跡可疑為警盤查，甲○○嗣且同意接受警員採尿，其尿液檢體經送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對其於上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，於本院審理中自白不諱，而其為警查獲後，同意接受警員採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年3月6日所出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：D0000000）（見偵查卷第5、4頁）附卷可稽；足徵被告前開自白，核與事實相符，可以採信。
㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮，嗣因其程式過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程式，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒及強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制，但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決意旨參照）；查被告前於88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3822號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年7月21日執行觀察勒戒完畢釋放出所，該次施用毒品犯行且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度少連偵字第271號為不起訴處分確定；復於92年2、3月間某日起至93年11月中旬止，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1287號判決判處有期徒刑
9月確定，於94年12月26日有期徒刑縮刑期滿執行完畢等情，有本院93年度訴字第1287號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依諸前揭最高法院判決意旨，縱被告本件施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，仍非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁；綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由：
㈠、核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，其如事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，均各為其後施用該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年
0月00日生效施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照），是本件被告分別所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪固均為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，然其中，被告所犯施用第一級毒品罪，經本院判處之宣告刑部分，並非有期徒刑6月以下，即不合刑法第41條第1項得以易科罰金之規定，至被告所犯施用第二級毒品罪之宣告刑部分，則屬有期徒刑6月以下，而符合刑法第41條第1項得以易科罰金之規定，是依前揭臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論意旨，修正後刑法第50條規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形，則經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條第1項但書規定，故本院就被告前揭2犯行，即無庸為定執行刑之諭知，併此說明。
㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒及刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就其本件前開2犯行，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第十七庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃頌棻中華民國102年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。