裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1034號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1034號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王全夆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第429號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文王全夆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹伍捌公克）沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋壹個沒收。
事實
一、王全夆於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第544號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6月3日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第527號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第2153號判決判處有期徒刑5月確定；因妨害兵役治罪條例案件，經本院以96年度簡字第729號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪經本院以96年度聲減字第3165號裁定減為有期徒刑2月15日、2月，應執行有期徒刑4月15日確定，於96年9月20日因徒刑執行完畢出監。
再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第297號判決判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑10月確定；因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2432號判決判處有期徒刑4月確定；因妨害兵役治罪條例案件，經本院以97年度簡字第3170號判決判處有期徒刑
4月確定，上開4罪經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2139號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於98年10月7日因縮短刑期執畢出監（於本案構成累犯）。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月28日晚間，在新北市板橋區友人住處，以將海洛因摻入香菸內，點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於相同時、地，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於101年12月29日下午
7時30分許，在新北市○○區○○街○○○號之駭客網咖內查獲，並扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.116公克、驗餘淨重0.1158公克），復經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告王全夆所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液，經採樣送請詮昕科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/M
S氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命類、鴉片類陽性反應之情，有該公司102年2月8日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各1紙在卷足參，並有新北市政府警察局板橋分局沙崙所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品照片4張、交通部民用航空局航空醫務中心102年1月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷，及甲基安非他命1包（淨重0.116公克、驗餘淨重
0.1158公克）扣案可稽，堪認被告上開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實欄所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，應屬合法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上揭2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就其施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。另查被告行為後，刑法第50條條文業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是於有修正後刑法第50條第1項但書情形時，審判中法院不得就被告所犯各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2條第1項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。而本件被告所犯之2罪，雖均為得易科罰金之最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，惟其分別受有如主文所示之宣告刑，揆諸前揭說明，自應依刑法第2條第
1項規定新、舊法比較，適用修正後之刑法第50條第1項但書之規定，不予併合處罰之，附此敘明。
五、扣案之甲基安非他命1包（淨重0.116公克、驗餘淨重0.1158公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有而供其持有第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，檢察官以因被告所涉販賣毒品案件尚在偵查中，認暫毋需宣告沒收銷燬之，尚屬無憑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第九庭法官張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國102年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。