裁判字號：最高法院85年台非字第99號刑事判決
裁判日期：民國85年05月01日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十五年度台非字第九九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月十九日第二審確定判決（八十四年度上易字第一五三五號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十三年度自字第六六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按宣告緩刑，依刑法第七十四條規定，以被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且其未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定；或前受有期徒刑以上刑之宣告，已執行完畢或赦免後，五年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當者為條件，如曾受有期徒刑以上刑之宣告，尚未執行或赦免者，即不得予以宣告緩刑。經查被告甲○○前因違反動產擔保法一案，經台灣高雄地方法院於八十四年二月二十八日以八十四年度訴字第四一八一號判決，科處有期徒刑三月，被告提起上訴後，台灣高等法院高雄分院於八十四年八月八日以八十四年度上易字第七六九號判決，駁回上訴確定在案。尚未執行，本件被告因詐欺一案，經台灣高雄地方法院於八十四年六月十三日以八十四年度自字第六六七號判決，科處有期徒刑六月，被告提起上訴，案內附有刑案資料查註紀錄表（見第一審卷第十二頁），詎台灣高等法院高雄分院未依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定調查應於審判期日調查有關前科之證據，而於八十四年九月十九日判決時，將上訴駁回，竟同時諭知緩刑三年，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，依首揭說明，原判決自屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件。因此凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於被告犯罪時間在前或在後在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑。查本件被告甲○○犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院八十四年度自字第六六七號判處有期徒刑六月，嗣被告提起上訴，經台灣高等法院高雄分院於八十四年九月十九日以八十四年度上訴字第一五三五號判決駁回上訴並宣告緩刑三年，有各該卷宗可稽，惟該被告前因違反動產擔保交易法案件，經台灣高雄地方法院於八十四年二月二十八日以八十四年度訴字第四一八一號判處有期徒刑三月，嗣經台灣高等法院高雄分院於八十四年八月八日以八十四年度上易字第七六九號判決駁回上訴確定在案，亦有各該卷宗可稽，揆諸首揭說明，自不得宣告緩刑。原判決適用刑法第七十四條第一款規定，將被告所犯詐欺罪所處有期徒刑六月宣告緩刑三年，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年五月一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月三日