裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2109號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2109號上訴人即被告 巫國雄 選任辯護人 劉貹岩 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
101年度訴字第17號、101年度訴字第43號，中華民國101年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第14263號；暨追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署
100年度毒偵字第2265號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分撤銷。
巫國雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、緣巫國雄與 盧宏義 二人本為相識之友人，均有施用第一級毒品海洛因惡習。巫國雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得轉讓及持有，竟因盧宏義向其索討海洛因以供施用止痛，而基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於民國100年11月16日中午12時許，在位於臺北市○○區○○○路○○○號之法主宮廟前，無償轉讓第一級毒品海洛因1包（淨重0.1154公克，驗餘淨重0.1060公克）予盧宏義施用，適為事先接獲檢舉而到現場埋伏守候之警方 卓家豪 當場目睹，隨即於同日中午12時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號前攔查盧宏義，並自其身上扣得第一級毒品海洛因1包（盧宏義持有毒品案件，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第2266號、101年度毒偵字第6號為緩起訴處分確定），隨後依盧宏義供述循線追查，於同日下午2時許，在前揭圓山飯店牌樓下查獲巫國雄，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因4包（淨重共計2.12公克，驗餘淨重共計2.07公克）、杓子2支及其所有預備供施用第一級毒品海洛因之包裝袋476只，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍本案經原審判決後，被告巫國雄雖對於原判決全部提起上訴，但於本院審理時，已具狀撤回施用第一級毒品海洛因犯行部分，有本院審判程序筆錄、撤回上訴聲請書可查（見本院卷第70頁、第72頁），是本院審理範圍僅止於轉讓第一級毒品部分，核先敘明。
二、證據能力說明
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：上訴人即被告巫國雄及其辯護人主張：證人盧宏義於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所言，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。
（二）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之
1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人盧宏義於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據被告、辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依前開規定，應認有證據能力，復為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審審理時已以證人身分傳喚證人盧宏義到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是該等證人於檢察官偵查中所為之證述，自得作為證據。
（三）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告巫國雄於上開時地轉讓第一級毒品海洛因予盧宏義之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見偵查卷第7、8、58、99頁、原審卷第9、24、68頁、本院卷第38頁背面、第70頁），核與證人盧宏義指稱扣案之第一級毒品海洛因1包是被告交付而取得等情相符（見偵查卷第99頁、原審卷第107、108頁），並有台北市政府警察局北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1張在卷可稽（見偵查卷第36至39、41頁），而員警當日自證人盧宏義身上扣得之白色粉末1包，經送慈濟大學鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分，淨重0.1154公克，驗餘淨重0.1060公克等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年11月28日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第112頁背面），復有該包第一級毒品海洛因扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖指被告係基於營利意圖，以新台幣一千元之價格販賣前開海洛因1包予盧宏義，被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，並以證人盧宏義於偵查時之證述、扣案之第一級毒品海洛因、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱伊只是轉讓，並沒有販賣等語。經查：
（一）按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號裁判要旨參照）。
（二）證人盧宏義固於偵查、原審審理時證稱：伊完全不認識被告，係案發前一週經綽號「阿發」之友人介紹被告，得知被告有在位於臺北市○○區○○○路○○○號之法主宮廟處販賣海洛因，100年11月16日中午12時許，伊自行至該處以1,000元向被告購得海洛因1包，當時伊本來要以900元殺價向被告購買，但被告硬要1,000元才肯賣，兩人因此起爭執，斯時一旁有位不認識之毒友，表示伊有錢乾脆就給被告，伊遂給被告1張1,000元紙鈔，被告直接交付伊毒品1小包，之後伊騎腳踏車離去，同日中午12時30分許在臺北市○○區○○路○○○號前遭警方攔檢查獲持有海洛因1包，伊遭查獲後告知警方購毒來源為被告，並帶領警方前去法主宮廟尋找被告，之後伊被警方銬在廂型車內，有聽到員警卓家豪跟蹤被告之過程，等抓到被告後，員警也有載伊到圓山飯店去指認被告；伊尚未施用所購得之毒品即遭警方查獲，而伊施用毒品目的係因罹患肝癌用於止痛，伊與被告並無仇恨等語（見偵查卷第98頁至第100頁、第107頁背面至第108頁、原審101年度訴字第17號卷第55頁至第59頁、第64頁背面）。惟有關案發前證人盧宏義與被告是否為舊識乙節，被告早於100年11月16日警詢、檢察官偵訊時及翌日法院聲押庭訊問時供稱：「我們都是小孩時就認識朋友」（見偵查卷第7頁）、「我於9月間看病時就看過他」（見偵查卷第59頁）、「今年8、
9月我在中興醫院開心臟手術時才又碰到他，那時他在看肝炎」（見原審聲羈卷第5頁），參酌台北市聯合醫院中興院區函文稱： 盧君 （即盧宏義）為C型肝炎及海洛因藥癮，於100年8、9月因左側肝癌，並於100年9月15日接受肝葉切除手術、膽囊切除乙節，有該院101年9月11日北市醫興字第00000000000號函存卷可考（見本院卷第55頁），顯見被告辯稱伊與證人盧宏義並非初識不久，而是從小認識朋友，100年8、9月間曾在醫院遇見證人盧宏義，因而得知證人盧宏義因肝癌住院接受手術，證人盧宏義指稱案發前與其初識，並非實情等語非虛。至證人盧宏義雖曾於警詢時陳稱患有肝癌之事（見偵查卷第14頁），然證人盧宏義並未提及於何時、何地接受治療，此見該次警詢筆錄即明（見偵查卷第12至17頁），尚難遽認被告前開供述是於警詢時聽聞證人盧宏義所言而為之轉述，而難採為不利被告之依據。另證人盧宏義指稱當場交付被告
1張千元鈔票，亦與證人卓家豪稱查獲被告時其身上僅有
500元、100元紙鈔，沒有千元鈔票不符一節（見原審卷第頁、本院卷第67頁），雖證人卓家豪證述被告為警查獲前曾離開販毒之法主宮廟現場，並進入7-11便利超商，嗣後又搭乘捷運等情，然被告否認有至7-11便利超商購物之情，而證人卓家豪亦證稱：跟蹤被告之過程中沒有看見被告進入7-11超商購買何東西，沒有跟著被告進入超商，事後沒有向超商調閱監視錄影帶（見原審卷第63頁、本院卷第65頁背面），且未能提出被告確有花用一千元購物之發票、錄影監視畫面等相關證據，實難遽認被告為警查獲前，確已將收取之千元鈔票予以藏匿或花用為零錢，況被告辯稱為警查獲之現金其中500元為其於案發當日前往租書店還書後所退還押金500元乙節（見原審卷第24頁背面），亦經創意資訊企業社函覆確有其事（見原審卷第33頁），益見被告上開辯解並非無稽。末以，證人盧宏義與被告間或無恩怨糾葛，然證人盧宏義有無誣陷被告之可能，或與被告彼此間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指被告販賣毒品之社會基本事實無關聯性，尚不足為證言之佐證，從而此部分販賣事實，除證人即施用毒品盧宏義者片面指證外，別無其他補強證據足以佐認證人盧宏義之陳述如何與事實相符，已難遽以採信，且證人盧宏義所述案發前一星期才認識被告，與被告並非舊識，也未告知被告罹患有肝癌、有交付被告一張千元紙鈔等情（見原審卷第56頁），復有前述瑕疵之處，則證人盧宏義證述內容之真實性容有疑慮，自難遽為不利被告之認定。公訴人僅憑證人盧宏義之指證，即認被告有此部分販賣第一級毒品之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。
（三）另證人即查獲員警卓家豪於原審證稱：伊當天收到情資，獲悉被告在法主宮廟前檳榔攤旁販賣海洛因，遂至該處勘查，先見一名年輕人騎機車來向被告購買海洛因，但因機車速度太快無法攔下，之後證人盧宏義隨即騎腳踏車前來，看起來好像在與被告吵架，當時被告態度不佳，事後證人盧宏義稱被告要1,000元才肯賣海洛因，但證人盧宏義只準備900元，現場除了證人盧宏義、被告外，還有一個不知名之人，當時第三人也有對被告、證人盧宏義說話，伊有以行動電話拍攝現場照片，嗣被告進去現場一個工地，不知道是否在準備毒品，之後被告有交付東西之動作，證人盧宏義也有從褲子口袋掏錢之動作，看顏色像是千元鈔票，該紙鈔摺起來，但有部分仍露出來，證人盧宏義並將被告交付之毒品放在褲子後面口袋，但前開動作太快且遭計程車擋住，伊來不及拍攝，當時伊站在法主宮廟對面車上，該處是雙向四線車道。不久證人盧宏義離去，伊則以跑步方式追過去，最後在太原路117號追上證人盧宏義，並向其表明警察身分，詢問證人盧宏義與被告接洽何事，證人盧宏義稱以1,000元向被告購買海洛因，並陳稱可帶伊回去抓被告，但表示其所購買為最後一包毒品，被告可能要回去包毒品，俟伊搭載證人盧宏義回去法主宮廟前，看到被告從別處回到現場，又提著塑膠袋準備離去，伊隨即跟蹤被告等語（見原審卷第59頁背面至第64頁），並提出其拍攝之現場照片3張在卷可稽（見原審卷第81頁至第82頁）。然觀諸證人卓家豪所提出之現場照片，僅有被告、證人盧宏義及另一不知名之人在現場見面、交談之畫面，未見有被告交付毒品、證人盧宏義交付現金等畫面內容，是依上開照片資料，充其量僅能證明被告有與證人盧宏義見面之事實，再則，證人卓家豪自陳其所在位置距離被告及證人盧宏義大約20公尺（見原審卷第60頁反面），且依上開現場照片顯示，證人盧宏義（即照片中穿黑色衣服之人）於照片中均為背對證人卓家豪與被告交談，證人盧宏義身旁尚有一部計程車停放於該處阻礙證人卓家豪視線，以證人卓家豪所在位置是否確實能全程清楚目擊被告與證人盧宏義交易之過程已有可疑，況證人卓家豪亦於原審證述：（你有看到他們交付毒品的過程嗎？）現場因為太遠，所以我沒有看到，但是現場有一個工地，我有看到被告進去工地，不知道是不是要準備毒品，我有看到被告有交付東西的動作，但是沒有看到交付什麼東西，也有看到盧宏義給錢的動作，那是1千元紙鈔，所以我就去追盧宏義。（你怎麼確定那是1千元的紙鈔？）看顏色是千元鈔票，並不是一整疊紅色的鈔票。因為距離遠，看不清楚，所以我就先去抓盧宏義來確定。（你剛才陳稱你有看到被告去工地拿東西出來，好像要交給證人，證人好像有拿
1千元給被告，此部分你有無拍攝到？）沒有拍攝，因為現場有一部計程車擋住，且動作太快了，所以我沒有拍到。（既然有計程車擋住，你能否確定你看到的是1千元紙鈔？）我不確定是否為1千元紙鈔，但是從證人手上所拿的東西的顏色來判斷，應該是看得到等語（見原審卷第60、61頁），可知依現場之情況擔任員警之證人卓家豪亦未能確認被告確有為本件販賣毒品之犯行，始會未於現場立即逮捕被告，而是先向證人盧宏義查詢確認後才對被告為拘捕動作無誤。然證人盧宏義前揭不利被告之證述內容，顯有瑕疵，已如前述，亦難單憑證人卓家豪之證述內容，逕認被告有前述販賣第一級毒品之犯行。
（四）再按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。查被告與盧宏義為舊識，又均有施用第一級毒品海洛因之情形，且扣案海洛因驗前淨重僅為0.1154公克，數量非多，被告果基於與盧宏義間情誼，經盧宏義一再請託，而出於同情證人盧宏義罹患癌症亟需海洛因止痛，允以無償免費轉讓交付，亦非事理所無。況本案被告一再否認有販賣第一級毒品之行為，依本案卷證並無證據證明被告確有收受證人盧宏義交付之價金，亦無證據證明被告確有販賣海洛因給證人盧宏義之營利意圖，尚無法以證人盧宏義單一之指述，即為被告不利之認定。從而，依罪證有疑利於被告之證據法則，被告提供第一級毒品海洛因予證人盧宏義之行為，僅能認定係轉讓行為。
三、核被告巫國雄所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。又被告轉讓前持有第1級毒品之低度行為，應為其轉讓第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖認被告上開交付第一級毒品海洛因予證人盧宏義之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟與本院認定無償轉讓第一級毒品罪，犯罪之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。另被告於偵查及審判中對於轉讓毒品予盧宏義之基本事實均自白不諱（見偵查卷第
58頁、原審卷第68頁、本院卷第64頁反面、第70頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，並無證據足認被告有營利之意圖，以一千元之價格出賣毒品海洛因予證人盧宏義，原審認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於法尚有未洽。被告上訴，否認販賣海洛因犯行，非無理由，原判決此部分認事用法尚有違誤，就該部分與定執行刑均應予撤銷改判。爰審酌被告前有毒品犯罪科刑記錄，素行非佳，國小肄業智識程度不高，其本身不僅有施用毒品之犯行，竟任意轉讓毒品海洛因予他人施用，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其轉讓毒品之數量甚少，及其犯罪之動機、目的、手段，以及審判中坦承轉讓海洛因之行為，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。。至扣案被告交付予證人盧宏義海洛因1包（淨重0.1154公克，驗餘淨重0.106公克），業已轉讓予證人盧宏義，應由證人盧宏義所犯之持有毒品案件中為沒收銷毀之宣告；另其餘扣案被告所有之第一級毒品海洛因4包（淨重共計2.12公克，驗餘淨重共計2.07公克）、杓子2支、包裝袋476只等物，均係供被告施用之毒品及供施用毒品海洛因所用、預備之物，業據被告供陳在卷，且依卷內事證無從證明與被告所為本案轉讓毒品犯行具有任何之關連性，尚難認定係供本件犯罪所用或所得之物，爰均不予本件轉讓毒品犯行中宣告沒收銷燬或沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例8條第1項、第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國101年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。