裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第692號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第692號上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 王央城 上訴人益鼎工程股份有限公司法定代理人 任惠昌 共同訴訟代理人 劉志鵬 律師
吳詩敏 律師 王雪娟 律師 陳永昌 律師上一人複代理人 陳柏均 律師
陳建州 律師被上訴人國防大學設桃園縣八德市○○路○○○○號法定代理人 邱國正 訴訟代理人 林清源 律師複代理人 趙平原 律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國99年10月5日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁仟伍佰貳拾玖萬零壹佰壹拾伍元，及其中新台幣叁仟伍佰壹拾肆萬肆仟伍佰陸拾柒元自民國98年7月22日起，其餘新台幣壹拾肆萬伍仟伍佰肆拾捌元自民國98年11月17日起，均至清償日止，按年利率5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹仟壹佰捌拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣叁仟伍佰貳拾玖萬零壹佰壹拾伍元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）之法定代理人由 劉萬寧 變更為王央城，有經濟部民國100年7月12日經授商字第00000000000號函及榮工公司變更登記表可憑；被上訴人之法定代理人由 金乃傑 變更為邱國正，有國防部101年8月22日國人管理字第0000000000號令可憑，業據其等分別具狀聲明承受訴訟（分見本院卷第1宗140-142頁、第2宗268、270-271頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）35,291,209元，及其中35,144,567元自民國98年7月22日起，其餘146,642元自98年11月17日起，均至清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造於92年11月12日就「國防大學率真分案主體工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約，契約價金為新台幣（下同）3,905,000,000元。被上訴人於系爭工程進行期間，陸續頒布變更設計通知，自93年4月起至96年3月止即高達385項，甚於系爭工程完工前4個月，仍繼續頒布高達48項變更設計，嚴重影響伊等施作原契約工程項目，伊等排除萬難於96年4月15日完工。被上訴人於96年5月11日進行初驗，以不合理之檢查標準提出多達5,030項之應改善缺失，並要求伊等於96年6月25日前全數改善完成。 嗣伊 等於96年6月25日完成缺失改善，並通知被上訴人前往複驗。
惟被上訴人於96年6月29日複驗後，認伊等尚有529項缺失未改善完成。伊等於96年7月4日完成該529項缺失改善，並通知被上訴人：「旨揭缺失計529項，係經貴校（即被上訴人）複驗認為有改善未完成項目，本體已加強改善完成，惟其中尚有屬變更設計或經缺失改善會議報備者，非屬合約範圍者，依初驗紀錄列為需重新備料可延至96年7月30日完成提報複驗及房間暫使用中延後完成者」。被上訴人於96年7月6日複驗後確認伊等之施作與契約、圖說、貨樣規定相符，系爭工程初驗缺失（含96年7月30日應完成改善部分）均已改善完成，並於96年8月15日認定系爭工程驗收合格。
（二）嗣被上訴人竟以伊等遲延改善初驗缺失為由，對伊等計罰96年6月26日起至同年7月4日共計9日之逾期違約金，並以系爭工程結算金額3,921,245,476元為計罰基礎，每日按結算金額之千分之一計罰，共罰35,291,209元。然伊等於96年6月25日完成缺失改善，並通知被上訴人前往複驗，被上訴人遲至96年6月29日方進行複驗，延宕4日，該遲延顯可歸責於伊等，被上訴人將其自身遲誤之4日對伊等計罰逾期違約金，自屬無據。伊等於96年6月29日以前，未接獲初驗缺失改善不合格之通知，無遲延改善可言，不應計入逾期日數：然被上訴人竟將96年6月26日起至96年6月29日不可歸責於伊等之複驗延宕日數4日，每日按結算金額之千分之一對伊等計罰3,921,245元，違約計罰共15,684,980元，顯違反系爭工程契約第15條第7項之約定。被上訴人無法律上原因而受領上開逾期違約金，應依民法第179條規定，加計法定遲延利息後，返還予伊等。伊等未於期限內改善完成之項目雖有529項，然該等項目均不影響其他已完成項目部分之使用，例如：部分地板輕微鼓起、部分鋁窗氣密條輕微翹起、部分牆面輕微裂縫、部分牆面批土稍有不平、部分牆面天花板不潔、部分牆面磁磚縫隙抹縫稍有不平、部分門止位置調整、部分地板稍有不潔、部分鋁門窗與天花板縫密稍大、部分窗台邊污損、部分玻璃窗戶開關有異聲、部分地毯有雜物未清除、斜坡之土壤部分流失等如附件所載及原證11之照片所示，均不影響其他已完成部分之使用。況系爭工程於96年6月15日已開始進行移交，縱被上訴人認定伊等未於96年6月25日前完成所有初驗缺失改善，亦不影響點交及被上訴人使用系爭工程已完成部分。被上訴人未考量此節，計罰伊等初驗缺失改善逾期違約金，顯失公允。經計算，被上訴人所稱伊等未完成初驗缺失改善部分之契約價金為218,708元，依系爭工程契約第15條第7項約定，被上訴人僅得以該未完成契約項目部分之金額218,708元為基礎，按日以千分之一計算逾期違約金；經計算後，被上訴人僅得對伊等課罰1,094元。被上訴人竟對伊等計罰35,291,209元，其中差額35,290,115元即屬不法利益，應依民法第179條規定返還伊等。
（三）退步言之，縱認被上訴人之計算方式無誤，然被上訴人所指摘之初驗缺失均甚輕微，不影響其使用，被上訴人對伊等計罰高達35,291,209元之逾期違約金，顯然失衡，應予酌減。且被上訴人於96年5月11日進行初驗時，列出5,030項缺失，並要求伊等須於96年6月25日前改善完成。雖被上訴人核給之缺失改善期間顯不合理，伊等仍盡最大努力，依被上訴人之指示，於期限內完成5,000餘項之缺失改善。伊等已改善完全之5,000餘項缺失，遭被上訴人認為其中529項未改善完全，伊等雖不認同被上訴人之意見，但仍於5日內，依被上訴人之意見再加強改善完成，伊等已盡全力配合被上訴人之要求履約，被上訴人對伊等計罰鉅額違約金，顯屬失當。被上訴人於系爭工程進行期間不斷頒布變更設計通知，嚴重影響系爭工程原訂工作之施作，且於初驗、複驗時，又以不合理之嚴苛標準，恣意要求伊等配合辦理，伊等均全力配合被上訴人指示，爰請酌減違約金至0元。系爭工程已於96年4月15日完工，同年8月15日正式驗收合格，被上訴人更已於同年7月先行正式進駐使用，顯未因伊等未於期限內完成瑕疵改善而受有損失。伊等於被上訴人扣留鉅額工程款時，仍為被上訴人代墊高達16億餘元之工程款施作系爭工程，且因履約期間遭逢國內營建物價飆漲，致伊等額外增加施工成本，伊等為施作系爭工程實際支出之費用高達49億餘元，較被上訴人依系爭契約所支付之39億500萬元高出10億餘元，被上訴人迄未補償伊等任何物價調整款，反對伊等計罰逾期違約金，顯然過當。
（四）伊等業於98年7月20日發函請求被上訴人給付本件請求中之35,144,567元，此部分之利息起算日，應自被上訴人收到該函文之翌日即98年7月22日起算；另146,642元部分，伊等係於98年11月13日將本件爭議提請行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）採購申訴審議委員會調解，故此部分之利息起算日應自被上訴人收到該調解申請書之翌日即98年11月17日起算。
（五）請求酌減違約金屬形成之訴，無時效問題。系爭工程結算金額僅為被上訴人自行計算本件逾期罰款金額之基礎，非屬伊等請求金額之性質。逾期罰款係被上訴人向伊等收取之違約金，非伊等受領之承攬報酬之一部分。且逾期罰款係被上訴人要求伊等於發生逾期情事時必須給付之金錢，被上訴人得要求伊等另行給付逾期罰款，亦得選擇將伊等對被上訴人之工程款債權部分轉為逾期違約金。被上訴人對伊等之逾期罰款債權，非屬工程款，伊等不受2年時效之限制，本件伊等之請求權時效應為15年。
（六）爰依不當得利之法則，求為命被上訴人給付35,291,209元，及其中35,144,567元自98年7月22日起，其餘146,642元自98年11月17日起，均至清償日止，按年利率5％計付利息之判決。
被上訴人則以：
（一）系爭工程總價金為3,921,245,476元（3,905,000,000元〈原契約金額〉－14,079元〈第一次變更設計減價〉－34,000元〈第二次變更設計減價〉＋16,293,555元〈仲裁判斷增加，利息另計〉＝3,921,245,476元），伊已支付上訴人3,823,214,339元（3,444,167,594元〈已付估驗款，含保留款〉＋16,293,555元〈已付仲裁判斷增加款〉＋362,753,190元〈已付結算款〉＝3,823,214,339元），差額為98,031,137元（3,921,245,476元－3,823,214,339元＝98,031,137元，該金額含自工程款扣抵16天逾期罰款62,739,928元及9天逾期罰款35,291,209元）。本件上訴人所請求給付者為尚未支付98,031,137元其中35,291,209元之部分承攬報酬，與不當得利無關。
（二）系爭逾期罰款為承攬報酬之一部分，依民法第127條第7款規定，承攬報酬之消滅時效為2年，本件上訴人之請求權已逾時效。本件上訴人係請求伊給付承攬報酬，如承攬人就未給付之承攬報酬得依不當得利法則請求，則民法第127條第7款有關承攬人報酬時效規定，將無適用機會，應非立法意旨。上訴人於98年11月13日向公共工程會採購申訴審議委員會所為之請求與本件請求相同，上訴人嗣撤回調解申請，足證系爭承攬報酬請求權因申請調解而中斷，後又因上訴人撤回調解而不中斷。伊係依時效取得利益，並無取得工程款時效利益以外之利益，無不當得利。系爭工程契約未經解除，伊依承攬契約所受利益有法律上原因。本件上訴人遲延改善工程缺失，對伊不利甚明，上訴人依不當得利請求，應無理由。
（三）上訴人未於伊所定期限即96年6月25日前完成工程瑕疵改正，至該日尚有529項瑕疵未改善，上訴人遲至同年7月4日始完成全部瑕疵改善，共逾期9日，該逾期日與系爭工程契約第15條第7項約定相符。系爭工程初驗有5,030項瑕疵，足徵上訴人尚未完工，僅為搶時間而於96年4月15日申報完工，該日申報完工已有疑義。上訴人未於96年6月25日前完成全部瑕疵改善，不論伊於何日驗收，均無法改變上訴人未於96年6月25日前完成5,030項全部瑕疵改正之事實，故伊自該日之次日起依系爭工程契約第15條第7項約定計算逾期違約金，自屬有據。上訴人於96年6月25日謊稱已完成全部瑕疵改善，如定作人驗收期間亦不計逾期日數，等於鼓勵承攬人以謊報完成缺失改善為爭取不計逾期日數之手段，有違公序良俗。
（四）上訴人於96年6月25日提出工程改善完成報告，伊自次日起連續3日快速複查，並於同年月29日召開確認會議後，認上訴人初驗缺失改善不合格，故上訴人主張其於96年6月25日已完成缺失改善，顯然不實。且依工程慣例，缺失屬輕微可改善者，承商知悉後立即改善，改善後會邀請定作人確認，經確認後不列為缺失。伊係於96年6月26日開始複驗，29日召開確認會議，上訴人若認該等缺失均屬輕微，依工程慣例，應儘力立即改善，以免被列為缺失，但事實上並無，顯見上訴人未有積極改善之意。且系爭工程為軍事院工程，進駐使用多達千餘人，新建設施多處破損，嚴重影響大眾對工程品質之信任，例如階梯縫隙過大、勤務燈未亮、水箱內有雜物、門扇無法關閉等影響全體安全之缺失，非不影響可使用部分，故上訴人未改善部分實影響伊全部權利。伊否認系爭工程已於96年6月15日開始移交及伊已使用系爭工程已完成部分，該日之會議紀錄僅該建物內極少部分設備點交，且結果多不合格致未點交完成。另伊依仲裁判斷所增加之給付係為工期延長所增契約內之假設工程款，應屬工程款而非補償云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於92年11月12日簽訂系爭工程契約，契約總價金為3,905,000,000元。被上訴人以上訴人遲延改善初驗缺失為由，對上訴人計罰96年6月26日起至同年7月4日共計9日之逾期違約金，並以系爭工程總價金扣除2次契約設計變更減價金額14,079元、34,000元，另增計依中華民國仲裁協會97年仲聲信字第045號仲裁案（下稱系爭仲裁案）被上訴人應給付上訴人之金額16,293,555元，結算所得金額3,921,245,476元（3,905,000,000元－14,079元－34,000元＋16,293,555元＝3,921,245,476元）為計罰基礎，每日按結算金額之千分之一計罰，共罰35,291,209元。
（二）證據：系爭工程契約、系爭工程結算金額表（見原審卷第1宗9-54、99頁）。
四、本件上訴人主張被上訴人就系爭工程對伊等不當計罰9日之逾期違約金，係無法律上之原因而受利益；被上訴人則以系爭逾期罰款為承攬報酬之一部分，依民法第127條第7款規定，承攬報酬之消滅時效為2年，本件上訴人之請求權已逾時效而消滅云云置辯。關於被上訴人抗辯本件上訴人之請求權已逾時效而消滅有無理由，論述如下：
（一）按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人及受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。民法第761條第1項、第2項定有明文。又查依系爭工程契約第17條「遲延履約」第1項第2款約定：「乙方（即上訴人）之逾期違約金，甲方（即被上訴人）得自應給付契約價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」（見原審卷第1宗36頁）。
（二）經查本件上訴人主張伊等向被上訴人請領工程款，及被上訴人對伊等扣罰逾期違約金之過程為：被上訴人要求上訴人先開立足額之統一發票向被上訴人請款（見原審卷第2宗121-122頁，被上訴人97年7月11日國學總務字第0000000000號函），上訴人提交足額統一發票予被上訴人（見同上卷123頁，上訴人榮工公司97年11月20日榮工業一字第0000000000號函）後，被上訴人將扣除逾期違約金後之其他工程款給付上訴人（見同上卷124-125頁，被上訴人97年12月25日國學總務字第0000000000號函），並由國軍營舍改建基金管理會於98年10月5日以國備主計字第0000000000號函將收受本件逾期違約金35,291,209元之收據交付上訴人，函文說明係依國防大學98年8月26日國學總務字第0000000000號函辦理（見同上卷149-151頁）等情，為被上訴人所不爭執，堪以採信。依上開上訴人向被上訴人請領工程款，暨被上訴人對上訴人扣罰逾期違約金之過程觀之，上訴人主張伊等開立足額之統一發票交予被上訴人收執，及被上訴人給付伊等扣除逾期違約金後之其他工程款，則兩造已依民法第761條第2項關於占有改定及第1項但書關於簡易交付之規定，就被上訴人應給付上訴人之工程款為讓與合意，而由被上訴人取得已由其占有充作逾期違約金之35,291,209元之所有權，上訴人業已給付35,291,209元逾期違約金，應屬有據；被上訴人抗辯本件逾期違約金係由其將本應給付上訴人之工程款轉作逾期違約金予以扣留，並非由上訴人給付予被上訴人，上訴人主張其不當計罰之逾期違約金，仍為承攬報酬之一部分，依民法第127條第7款規定，本件上訴人之請求權已逾2年時效而消滅云云，為不足採。
五、關於上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還逾期違約金35,290,115元部分：
（一）經查上訴人主張伊等於96年6月25日完成初驗缺失改善，並通知被上訴人前往複驗，惟被上訴人遲至96年6月29日方完成複驗一節，有系爭工程初驗紀錄記載「時間：96年6月29日」可憑（見原審卷第1宗71頁），並經被上訴人具狀表示：4日內進行複驗，尚在合理期間內等語（見原審卷第2宗16頁），足見96年6月26日起至96年6月29日共4日之期間，非屬可歸責於上訴人之事由所生之遲延；上訴人主張該被上訴人遲延之4日期間，不應計入逾期天數，堪認有據。惟被上訴人將前開4日，按日計算3,921,245元之逾期違約金，共15,684,980元，為被上訴人所不爭執；從而上訴人主張上開金額屬被上訴人無法律上之原因而受利益，其得依民法第179條規定，請求被上訴人返還，應屬有據。
（二）次查上訴人未於96年6月25日前改善完成之缺失項目雖有529項，惟觀諸上訴人所提出該等被上訴人認為缺失項目及上訴人改善後情形之照片（詳原審卷第1宗127-449頁，原證11）所示，被上訴人認為工程缺失之情形如附件所載，例如：部分地板輕微鼓起、部分鋁窗氣密條輕微翹起牆面、天花板稍有不潔，部分牆面批土稍有不平，部分窗台邊汙損，部分地毯有雜物未予清除等；又上開照片之形式真正，為被上訴人所自認（見本院卷第1宗174頁），上訴人主張被上訴人認為缺失項目及上訴人改善後情形如照片所示，堪以採信。觀諸附件所載工程缺失之情形，堪認應屬輕微瑕疵，上訴人主張該等工程缺失情形對於工程主體結構並無安全上之疑慮，僅係工程完工後應加強之部分，初驗缺失改善後之529項缺失不影響其他已完成部分之使用，亦堪採信。
（三）按依系爭工程契約第15條第7項約定：「乙方（即上訴人）履約結果經甲方（即被上訴人）初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日依結算時契約價金千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金計算逾期違約金。」（見原審卷第1宗34-35頁），本件工程缺失情形堪認為屬輕微瑕疵，上訴人主張該等工程缺失情形對於工程主體結構並無安全上之疑慮，不影響其他已完成部分之使用，堪以採信，有如前述；上訴人主張依系爭工程契約第15條第7項後段約定，被上訴人僅得按「未完成履約部分之契約價金」計算逾期違約金，應屬有據。次查依證人即上訴人益鼎工程股份有限公司公共工程專案負責人 周天晟 到場證稱：「（問：關於缺失項目，原證十一所列數量、單價、複價根據為何？）上訴人根據被上訴人的要求，所有的缺失項目完成時須附原缺失和改善完成後的照片，所以我們就附上了原證十一的照片，數量是根據照片的項目估算數量，因為這些項目都是輕微的缺失，數量再乘以合約單價等於複價，這就是上訴人估算這些缺失的合約金額。」「數量上的估算是有困難，上訴人根據瑕疵情形以最大化估算。」等語（見本院卷第1宗147頁）。被上訴人雖陳明其不承認周天晟關於數量等估算之證言，惟依附件所載本件工程缺失情形，堪認屬輕微瑕疵，被上訴人復未提出估算方法，則周天晟證稱關於數量等估算，上訴人係根據瑕疵情形以最大化估算，堪以採信。從而上訴人主張伊等將初驗缺失改善未完成之529項缺失瑕疵情形予以最大化估算合約金額，為218,708元（詳如附件所載）；再依系爭工程契約第15條第7項後段約定，被上訴人自96年6月30日至96年7月4日，按日應以218,708元作為未完成履約部分之契約價金，並以該金額之千分之一計算逾期違約金，計算結果共計1,094元（計算式：218,708元×1/1000×5〈日〉＝1,903.54元，元以下4捨5入），應屬有據。
（四）依上所述，被上訴人不得將96年6月26日起至96年6月29日之期間計入上訴人逾期天數，被上訴人將該4日計入逾期天數，並按日計算逾期違約金，應有未合；又被上訴人自96年6月30日至96年7月4日應僅得對上訴人計罰1,094元，被上訴人將不應計罰之4日計入上訴人逾期天數，按日計算3,921,245元之逾期違約金，共扣抵上訴人35,291,209元之逾期違約金，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張被上訴人除前述1,094元外，無法律上之原因受有利益35,290,115元（計算式：35,291,209元－1,094元＝35,290,115元），依民法第179條規定，請求被上訴人返還，應屬有據。又上訴人主張伊等業於98年7月20日發函請求被上訴人給付本件請求中之35,144,567元，有上訴人榮工公司98年7月20日榮工業一字第0000000000號函及被上訴人簽收紀錄可憑（見原審卷第1宗100-102頁），此部分之法定遲延利息，應自被上訴人收受該函文之翌日即98年7月22日起算；其餘金額，伊等係於98年11月13日將本件爭議提請公共工程會採購申訴審議委員會調解，亦有履約爭議調解申請書及被上訴人之收件回執可參（見同上卷450-451頁），則此部分145,548元之法定遲延利息應自被上訴人收受該調解申請書之翌日即98年11月17日起算。復按上訴人係共同承攬系爭工程，有系爭工程契約（見原審卷第1宗14頁起）及共同投標協議書可憑（見本院卷第1宗90-91頁）；雖共同投標協議書第3條記載：各成員（即上訴人）所占契約金額比率，上訴人榮民公司為45％，上訴人益鼎公司為55％；惟協議書第4條亦約定：各成員於得標後連帶負履行契約責任；復依國軍營舍及設施改建基金管理會101年9月17日國備工營字第0000000000號函說明二記載：「本基金所設管理會係處理工程款項收付作業，相關之收支均依契約甲方（即被上訴人）通知辦理；有關貴院（即本院）來函查詢『率真分案』該筆違約罰款，本基金係依國防大學(甲方)98年8月26日國學總務字第0000000000號函通知收繳，並開立統一收據在案」（見本院卷第2宗262頁）；該基金管理會98年9月11日之分錄轉帳傳票亦記載：「雜項收入」「違約金-榮工、益鼎98,031,137元」（見同上卷267頁），亦可見被上訴人係將上訴人視為一體，並非各別對上訴人計罰逾期違約金，被上訴人抗辯上訴人應分別聲明請求伊給付云云，亦不足採。另按本件之裁判，並無應以他訴訟之法律關係是否成立為據之情形，被上訴人以其他訴訟尚未終結為由聲請裁定停止本件訴訟程序（見本院卷第1宗334-340頁、第2宗104-111頁），為不足採，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依不當得利法則，請求被上訴人給付35,290,115元，及其中35,144,567元自98年7月22日起，其餘145,548元自98年11月17日起，均至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍所為請求，為無理由，不應准許。又兩造就上訴人勝訴部分，分別陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告；至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官賴惠慈法官鄭威莉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月3日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。