裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第17號
101年度訴字第43號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告巫國雄指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第14263號），及追加起訴（100年度毒偵字第2265號），本院判決如下：
主文巫國雄販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共計貳點零柒公克）均沒收銷燬，包裝該海洛因之塑膠空袋肆只及扣案之分裝袋肆佰柒拾陸只、杓子貳支均沒收；應執行有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共計貳點零柒公克）均沒收銷燬，包裝該海洛因之塑膠空袋肆只及扣案之分裝袋肆佰柒拾陸只、杓子貳支均沒收。
事實
一、巫國雄於民國99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2639號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟巫國雄未履行前揭緩起訴處分所附之條件，經該署檢察官以100年度撤緩字第70號撤銷緩起訴處分，並以100年度撤緩偵字第241號提起公訴，而經臺灣臺北地方法院以100年度審訴字第116號判決處有期徒刑6月確定（此部分未構成累犯）。
二、巫國雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、施用及持有，竟為下列行為：
㈠巫國雄基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月16
日中午12時許，在位於臺北市○○區○○○路○○○號之法主宮廟前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（淨重0.1154公克，驗餘淨重0.106公克）予 盧宏義 （尚未施用）。
㈡巫國雄復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月
16日下午2時許，在位於臺北市○○區○○○路○段○號之圓山飯店牌樓下，以捲菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢而警方獲知線報，於100年11月16日上午即埋伏於法主宮廟
前，見盧宏義向巫國雄購買海洛因後，員警 卓家豪 隨即於同日中午12時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號前攔查盧宏義，並自其身上扣得第一級毒品海洛因1包（盧宏義持有毒品案件，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第2266號、101年度毒偵字第6號為緩起訴處分確定），嗣後復依盧宏義之供述循線追查，於同日下午2時許，在前揭圓山飯店牌樓下查獲巫國雄，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因4包（淨重共計2.12公克，驗餘淨重共計
2.07公克）、杓子2支及其所有預備供施用第一級毒品海洛因之包裝袋476只，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。經查：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定
機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。法務部調查局濫用藥物實驗室100年12月8日調科壹字第10023025730號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心
100年11月28日慈大藥字第S0000000號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年11月25日濫用藥物檢驗報告為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。
㈡證人盧宏義於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，本院
審酌其於偵查中作證之情況，並無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告巫國雄對於施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予盧宏義，而是盧宏義罹患肝癌，伊才交付
1包海洛因給盧宏義止痛，並未向其收取金錢，當天 伊本 不願交付海洛因給盧宏義，兩人因而發生口角，盧宏義可能因此才指證伊販賣毒品云云；辯護人則為被告辯護稱：證人盧宏義證稱從未告知被告罹患肝癌之事，但被告警詢及偵查中均提及此事，顯見盧宏義之證詞有瑕疵；又員警卓家豪固證稱曾目擊盧宏義拿類似紙鈔物品給被告，但員警當時位置相距甚遠，不能據此對被告為不利認定；另員警查獲被告時，並未查扣其身上是否有販毒所得，此偵查疏失不能作為對被告不利之依據；況且，依照卷內資料無從證明被告有圖利之意思，縱使盧宏義所稱先前曾以900元向被告購買海洛因一事屬實，亦不能證明本次交付毒品之重量相同，而足以認定被告有從中圖利等節。
二、販賣第一級毒品海洛因之犯行：㈠經查：
⒈證人盧宏義於偵查中及本院審理程序時證稱：伊完全不認
識被告，係案發前一週經綽號「阿發」之友人介紹被告，得知被告有在位於臺北市○○區○○○路○○○號之法主宮廟處販賣海洛因，100年11月16日中午12時許，伊自行至該處以1,000元向被告購得海洛因1包，當時伊本來要以
900元殺價向被告購買，但被告硬要1,000元才肯賣，兩人因此起爭執，斯時一旁有位不認識之毒友，表示伊有錢乾脆就給被告，伊遂給被告1張1,000元紙鈔，被告直接交付伊毒品1小包，之後伊騎腳踏車離去，同日中午12時30分許在臺北市○○區○○路○○○號前遭警方攔檢查獲持有海洛因1包，伊遭查獲後告知警方購毒來源為被告，並帶領警方前去法主宮廟尋找被告，之後伊被警方銬在廂型車內，有聽到員警卓家豪跟蹤被告之過程，等抓到被告後，員警也有載伊到圓山飯店去指認被告；伊尚未施用所購得之毒品即遭警方查獲，而伊施用毒品目的係因罹患肝癌用於止痛，伊與被告並無仇恨等語（見100年度偵字第14
263號卷第98頁至第100頁、第107頁背面至第108頁、本院101年度訴字第17號卷第55頁至第59頁、第64頁背面）。
⒉證人即查獲員警卓家豪於本院審理程序時證稱：伊當天收
到情資，獲悉被告在法主宮廟前檳榔攤旁販賣海洛因，遂至該處勘查，先見一名年輕人騎機車來向被告購買海洛因，但因機車速度太快無法攔下，之後證人盧宏義隨即騎腳踏車前來，看起來好像在與被告吵架，當時被告態度不佳，事後證人盧宏義稱被告要1,000元才肯賣海洛因，但證人盧宏義只準備900元，現場除了證人盧宏義、被告外，還有一個不知名之人，當時第三人也有對被告、證人盧宏義說話，伊有以行動電話拍攝現場照片，嗣被告進去現場一個工地，不知道是否在準備毒品，之後被告有交付東西之動作，證人盧宏義也有從褲子口袋掏錢之動作，看顏色像是千元鈔票，該紙鈔摺起來，但有部分仍露出來，證人盧宏義並將被告交付之毒品放在褲子後面口袋，但前開動作太快且遭計程車擋住，伊來不及拍攝，當時伊站在法主宮廟對面車上，該處是雙向四線車道。不久證人盧宏義離去，伊則以跑步方式追過去，最後在太原路117號追上證人盧宏義，並向其表明警察身分，詢問證人盧宏義與被告接洽何事，證人盧宏義稱以1,000元向被告購買海洛因，並陳稱可帶伊回去抓被告，但表示其所購買為最後一包毒品，被告可能要回去包毒品，俟伊搭載證人盧宏義回去法主宮廟前，看到被告從別處回到現場，又提著塑膠袋準備離去，伊隨即跟蹤被告，見被告進入7-11便利超商購買東西，但伊不知道購買什麼東西，之後被告又搭乘捷運，自中山站至圓山站，並快速橫跨馬路，當時因被告速度太快，伊跟不上，故先上去圓山飯店查看，約5分鐘失去被告行蹤，之後才在圓山飯店底下之牌樓發現被告，被告家當都在牌樓處，並在該處捲煙吸食，伊隨即逮捕被告，當時被告上衣口袋有幾百元，印象中有500元、100元紙鈔，沒有千元紙鈔，而因被告曾離開販毒現場，離去時手上又提著塑膠袋，途中也進入過商店，故無法確定其身上財物為交易毒品所得，伊才未予以查扣，而伊跟蹤被告途中，被告僅進入過7-11便利超商，並未進入其他商家，也未曾去租書店；又在場第三人應該不是檳榔攤老闆，伊於職務報告（見本院101年度訴字第17號卷第22頁）中稱被告與證人盧宏義爭吵時，由檳榔攤老闆介入協調一節，因為在場第三人與檳榔攤老闆均為白髮，伊可能記錯；伊與被告、證人盧宏義均不認識，證人盧宏義也不是提供本件情資之人等語（見本院101年度訴字第17號卷第59頁背面至第64頁）。
⒊而證人卓家豪所拍攝之現場照片3張（見本院101年度訴
字第17號卷第81頁至第82頁），並經本院當庭勘驗，確認被告、證人盧宏義及另一不知名之人均在案發現場（見本院101年度訴字第17號卷第63頁背面至第64頁）。
⒋另當日自證人盧宏義扣得之白色粉末1包，經送慈濟大學
鑑定後，屬第一級毒品海洛因等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年11月28日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷可佐（100年度偵字第14263號卷第112頁背面）。
⒌綜上，證人盧宏義於偵查及本院審理程序中對於被告販賣
第一級毒品之行為均堅指不移，不僅就如何認識被告、交易過程洽談價格等具體細節，描述極為詳盡，且所述與證人卓家豪證稱目擊被告與其交易之過程亦屬相符，再參以證人盧宏義與被告間並無仇恨，自無刻意設詞誣陷被告，進而招致偽證重罪之可能及必要，是其證詞乃屬真實可信；至於證人盧宏義證稱係交付被告1張千元鈔票，而與證人卓家豪稱查獲時被告身上僅有500元、100元紙鈔不符一節，惟被告於查獲前，曾離去販毒之法主宮廟現場，並進入7-11便利超商，嗣後又搭乘捷運等情，亦經證人卓家豪證稱在卷，其可能已將獲取之千元鈔票予以藏匿或花用為零錢，自不能據此認證人盧宏義之證詞證明力有所瑕疵，綜合上情，本件被告販賣第一級毒品海洛因予證人盧宏義之事實，應堪以認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈被告辯稱當天伊本不願交付海洛因給盧宏義，兩人因而發
生口角，盧宏義可能因此才指證伊販賣云云，然證人盧宏義明白指證兩人因交易價格而起爭執，嗣後係以1,000元向被告購得海洛因1包，證人卓家豪亦證稱目擊證人盧宏義交付類似紙鈔物品予被告，顯見被告係販賣海洛因予證人盧宏義無訛，況且，依照被告前開所辯，縱兩人先前曾起爭執口角，然被告係無償交付海洛因予證人盧宏義供其止痛，證人盧宏義感激尚且不及，於警方詢問時縱使未消極為被告隱瞞，又焉有可能特意積極向警方指證被告販毒，從而斷絕己身無償取得毒品之來源，是被告所辯顯與常理不合。
⒉而辯護人辯稱：證人盧宏義證稱從未告知被告罹患肝癌之
事，但被告警詢及偵查中均提及此事，顯見盧宏義之證詞有瑕疵乙節，查證人盧宏義固於本院審理程序中證稱：未曾告知被告其罹有肝癌（見本院101年度訴字第17號卷第57頁），然被告於100年11月16日警詢及偵查、100年12月23日偵查中均未提及證人罹患肝癌之事（見100年度偵字第14263號卷第5頁至第11頁、第58頁至第59頁、第98頁至第100頁），是辯護人此部分辯解顯有誤解；至於被告於100年11年17日聲請羈押程序中、101年1月12日本院準備程序中雖均提及證人盧宏義罹癌一事（見100年度聲羈字第388號卷第5頁、本院101年度訴字第17號第9頁背面），然對照被告與證人盧宏義製作警詢筆錄之時間（見100年度偵字第14263號卷第5頁、第12頁），前者顯然晚於後者，是被告亦可能於警詢之際聽聞證人盧宏義罹患肝癌之事，始於聲請羈押程序及本院送審時述及此事，尚不足以認定證人盧宏義之證詞顯有瑕疵，亦不能作為對被告有利之認定。
⒊另辯護人辯稱：員警卓家豪目擊位置相距甚遠，不能據其
證詞對被告為不利認定一節，查證人卓家豪固證稱：目擊之時位在法主宮廟對面車上，現場為雙向四線道（見本院
101年度訴字第17號卷第61頁背面），然核以其所提供拍攝之現場照片（見本院101年度訴字第17號卷第81頁至第82頁），證人卓家豪所在位置顯然可清楚目擊被告與證人盧宏義所為行為，何況，證人卓家豪所述親見證人盧宏義交付類似千元紙鈔物品予被告一事，亦與證人盧宏義所稱以1,000元向被告購買海洛因部分相符一致，互可佐證，益徵其證詞可信度極高，足供作為被告販賣海洛因犯行之證據，辯護人上開所辯尚非可採。
⒋辯護人又辯稱：員警查獲被告時，並未查扣其身上是否有
販毒所得之千元紙鈔或所辯稱之2張500元紙鈔，此偵查疏失不能作為對被告不利之依據云云，查證人卓家豪固然並未查扣被告身上財物，惟其明確證稱因被告曾離開法主宮廟，離去之際又提有塑膠袋，途中復進入7-11便利超商，從而無法確定其身上財物為交易毒品所得，故未予以查扣等情，已如前述，自不能以員警並未查扣被告身上財物而認有偵查疏失；至於創意資訊企業社於100年11月16日確有退還被告押租金500元紙鈔1張，以及被告攜1,050元進入法務部矯正署臺北看守所，經購買日用品花用800元，故於100年11月16日進入看守所時新帶收入為250元等情，業經被告自承在卷（見本院101年度訴字第17號卷第67頁），並有創意資訊企業社101年3月16日函覆及法務部矯正署臺北看守所101年5月8日第00000000000號函暨附件可資為憑（見本院101年度訴字第17號卷第33頁至第34頁、第50頁之5至第50頁之7），然綜合前開證據，仍無法證明查獲時被告身上財物係租書店退還之款項，而非販毒所得，證人卓家豪復明白證稱於跟監期間，被告並未進入任何租書店（見本院101年度訴字第17號卷第63頁背面），更無從證明被告所辯屬實，況且，縱其所稱遭查獲時身上財物確係租書店退還之款項一情為真，惟被告亦可能於販售毒品後至遭查獲途中，另行藏匿或花用販毒所賺取之千元鈔票，致使查獲之際並未扣得證人盧宏義所交付之千元紙鈔，是此部分仍不能作為對被告有利之認定。
⒌辯護人復辯稱：依照卷內資料無從證明被告有圖利之意思
，縱使盧宏義所稱先前曾以900元向被告購買海洛因一事屬實，亦不能證明本次交付毒品之重量相同，而足以認定被告有從中圖利云云，然被告自承交付予證人盧宏義及查獲之海洛因共5包係於100年11月15日向綽號「小黑」之人以5,000元購買（見本院101年度訴字第17號卷第9頁背面），而前開海洛因之淨重總計為2.2354公克（0.1154加上2.12公克，不含被告於100年11月16日所施用之些微重量），經計算被告取得前開毒品之價格，則其每公克海洛因取得之單價約為2,237元（小數點後四捨五入），對照被告販賣給盧宏義之海洛因0.1154公克，價格即高達1,
000元，則被告對證人盧宏義售出海洛因時，顯然有所獲利，況且，販賣第一級毒品罪又係死刑、無期徒刑以上之重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，而被告與證人盧宏義間並無有何特殊情誼或至親關係，足令被告費心自甘承受重典涉險販賣第一級毒品，是其當有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明，是辯護人所稱並無圖利云云，自無可採。
㈢綜上，被告販賣第一級毒品海洛因部分，犯罪事證明確，犯
行洵堪認定，應予依法論科。至於被告聲請傳喚案發當時在場之第三人，以證明其有無販賣第一級毒品一節，然卻無從提供該第三人之真實姓名年籍，且證人盧宏義及卓家豪亦不認識此人（見本院101年度訴字第17號卷第64頁背面），本院自無從傳喚該人到庭作證，且本案犯罪事實亦已臻明瞭而無再調查之必要，故不再傳訊，併此敘明。
三、施用第一級毒品海洛因之犯行：㈠前開犯罪事實業經被告於警詢、偵查及本院審理程序時坦認
在卷（見100年度偵字第14263號卷第10頁、第58頁、本院
101年度訴字第17號卷第67頁背面至第68頁），而其於100年11月16日同意員警採尿後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，均呈鴉片類、嗎啡、可待因陽性反應，此有上開公司100年11月25日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見100年度毒偵字第2265號卷第78頁至第79頁），而扣案之粉末4包（驗餘淨重合計2.07公克）經檢驗結果，確含第一級毒品海洛因，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年12月8日調科壹字第10023025730號鑑定書1紙在卷足憑（見100年度偵字第14263號卷第73頁）可資佐憑，此外，復有扣案之杓子2支、分裝袋476只足供佐證，被告此部分施用第一級毒品之自白與事實相符。
㈡按現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害
防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，且檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果，審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。是有關施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而遭撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。從而，檢察官因被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，而撤銷緩起訴處分後，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，即應依法提起公訴或聲請簡易判決處刑，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號、100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告於99年間初次因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2639號為緩起訴處分，並附帶以完成戒癮治療為條件，嗣因未履行前揭緩起訴處分所附之條件，經該署檢察官以100年度撤緩字第70號撤銷緩起訴處分，並以100年度撤緩偵字第241號提起公訴，而經臺灣臺北地方法院以
100年度審訴字第116號判決處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、判決書各1份在卷可參，是被告初次犯施用第一級毒品之犯行後，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其於緩起訴期內未履行緩起訴處分之條件致該緩起訴處分經撤銷，檢察官自應依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又被告就其初犯施用毒品之罪既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，其於100年11月16日所為之施用第一級毒品犯行，自無受觀察、勒戒完畢後，5年內再犯始得依法追訴之限制與可能，檢察官自得逕行依法起訴。
㈢綜上，被告施用第一級毒品海洛因部分，犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。而被告販賣及施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為販賣及施用第一級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另本件被告販賣第一級毒品犯行，次數僅有1次，販賣之重量亦僅約0.1公克，所得金額更非鉅額，且係供證人盧宏義罹癌止痛所用，本院審酌該等犯罪情節，認被告犯罪情節仍值憫恕，再參以販賣第一級毒品之最輕本刑為無期徒刑，縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品所生之危害，戕害社會風氣及他人身體健康，以及其先前業因施用第一級毒品，遭判處有期徒刑6月，仍無法戒除毒癮，復觸犯本件施用第一級毒品之犯行，足見其自制力薄弱，並無戒絕之決心，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其犯罪手段、目的及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠自被告處扣得之粉末4包，經送法務部調查局鑑定後，屬第
一級毒品海洛因（淨重共計2.12公克，取樣0.05公克，驗餘淨重共計2.07公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室
100年12月8日調科壹字第10023025730號鑑定書在卷可佐（100年度偵字第14263號卷第73頁），而被告自承前揭遭查獲之海洛因係供己施用（見100年度偵字第14263號卷第
8頁），且遍查卷內所有資料，尚無法證明該查獲之海洛因
4包係供販賣之用，是僅能認定係供被告施用，而應於被告施用第一級毒品主文項下依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，至於鑑驗時採樣之海洛因0.05公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。
㈡另扣案盛裝前開供施用之海洛因所用之塑膠空袋4只，有防
止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且上開毒品暨包裝袋均係被告所有，均屬供施用毒品犯罪所用之物，雖不符毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。㈢又扣案之杓子2支、分裝袋476只，前者係被告所有供本件
施用第一級毒品犯罪所用之物，經被告供承在卷（見100年度偵字第14263號卷第8頁至第9頁、第58頁、本院101年度訴字第17號卷第68頁），後者部分，亦經被告屢於警詢、偵查中坦認為其所有預備供施用之物，且明白陳稱：因一次買100元才有如此多數量之分裝袋（見100年度偵字第1426
3號卷第6頁、第8頁、第58頁），嗣後竟於本院審理程序中矢口改稱：部分分裝袋非其所有（見本院101年度訴字第17號卷第68頁），顯係臨訟卸責，並非可採，是前開杓子2支、分裝袋476只分別為被告所有供施用、所有預備供施用第一級毒品之物，自應分依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。
㈣又被告販賣第一級毒品所得1,000元因未扣案，自應依毒品
危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、而公訴人以被告不思正途，竟販毒牟利，顯懶惰成習，請求諭知刑前強制工作等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。……即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號判決意旨可資參照）。查被告雖經本院認定其販賣毒品牟利，惟其自陳與友人合夥販賣檳榔維生，每月均有約1萬元收入（見本院101年度訴字第17號卷第
9頁背面、第68頁背面），是尚難據以認定被告懶惰成習有犯罪之習慣，且遍查卷內資料亦不能證明被告前開情事，依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知被告強制工作部分，尚無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第
2款、第3款，判決如主文。本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務中華民國101年6月12日
刑事第三庭審判長法官黃潔茹
法官黃國益法官劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官朱宮瑩中華民國101年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。