裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(三)字第98號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度重上更(三)字第98號上訴人即被告 陳誌全 選任辯護人 楊思勤 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第784號，中華民國97年3月12日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1088號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳誌全意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年肆月。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重貳佰零伍點肆玖公克）、包裝扣案第三級毒品愷他命之包裝袋伍只（重伍點柒貳公克）、磅秤壹台及分裝袋共肆佰零肆個（含肆個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含壹百個小夾鍊袋），均沒收之。
事實
一、陳誌全明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟於民國95年12月19日下午4時許前之某時，在不詳地點，以新臺幣（下同）15萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之男子，購入愷他命五包（驗前總淨重205.80公克，取0.31公克鑑驗用罄，驗餘總淨重205.49公克）而持有之。詎陳誌全購入上開毒品後，竟於不詳時間，萌生營利之意圖，起意伺機販賣以牟利，即基於意圖販賣而持有愷他命之犯意，將 上開愷 他命五包，及其所有之磅秤一台、中型分裝袋四個（其內均含一百個小夾鍊袋），隨身攜帶，以待交易機會；嗣於95年12月19日下午4時許，陳誌全攜帶內有上開愷他命五包、磅秤一台、分裝小夾鏈袋四百個等物之手提袋一個至位於新竹縣竹北市○○路之「濃來買」檳榔攤時，恰遇警員正在該檳榔攤執行搜索，因員警見陳誌全神色有異，上前盤查，於徵得其同意後，自其所攜帶之前揭手提袋內扣得：愷他命五包（驗前總淨重205.80公克，取0.31公克鑑驗用罄，驗餘總淨重
205.49公克）、磅秤一台及分裝袋共四百零四個（含四個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含一百個小夾鍊袋），另於其身上扣得與本件無關之行動電話二支（行動電話序號分別為：000000000000000、000000000000000）、SIM卡四張及現金3萬2千元等物，而未及賣出。
二、案經臺中縣政府警察局豐原分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。另按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象（最高法院93年度台上字第2571號判決同此意旨）。又被告之自白是否與卷證據相符，法院是否酌採，乃自白之證明力及法院就證據依職權取捨判斷之範疇，核與證據能力無涉。是上訴人即被告陳誌全之選任辯護人於準備程序時主張：被告於警詢、偵查及原審審理時之自白與事實不符，無證據能力云云（見本院卷第28頁），顯非爭執其證據能力，而係證據證明力層次之問題，實已混淆證據證明力與證據能力二者分際。而所謂被告之自白，綜合刑事訴訟法第100條及第158條之2第1項之規定以觀，專指被告之有罪認諾，不包括其他不利於己之陳述，被告於警詢、偵查及原審審理時僅供述扣案毒品來源，並未就被訴事實為有罪之陳述，難認被告確有自白犯罪之事實，且被告又無受刑求之說詞，足見其前開供述內容，係自由陳述，並非出於不正之方法取得，即具有任意性，再者，前開不利己之陳述，復有如後述之補強證據足以擔保其與事實相符，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除上開被告之自白外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第27頁至第28頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之
4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承持有扣案 之愷 他命五包、磅秤及分裝袋等物而為警在檳榔攤查獲之事實，然矢口否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：我之前是 吳峰賢 的小弟，扣案的愷他命都是吳峰賢所有而寄放在我這裡，查獲當天，我接到吳峰賢打電話說「 志偉 」被查獲，要我將毒品撤掉，因為吳峰賢常常到「濃來買」檳榔攤，所以我才會將愷他命拿到那裡要還給他，我以前的陳述都是說謊，因為吳峰賢是竹聯幫分子，我怕他會來找麻煩，所以不敢將實情說出云云。惟：
（一）經查，被告對於扣案之愷他命五包（驗前總淨重205.80公克，取0.31公克鑑驗用罄，驗餘總淨重205.49公克）其係於95年12月19日下午4時許前之某時，以15萬元之價格購得後，將愷他命藏放在新竹縣竹北市○○○街○○號4樓，嗣於95年12月19日下午約4時許，攜帶上開毒品及磅秤、分裝袋共四百零四個等物至「儂來買」檳榔攤，適遇員警在該處執行搜索，而當場為警查獲其隨身攜帶之上開毒品、磅秤、大批夾鏈袋等情，迭據被告於警詢、偵查、原審審理時自承在卷（見警卷第6頁至第8頁，96年度偵字1501號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第7頁至第8頁，96年度偵字1088號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第13頁，原審卷第20頁、第176頁至第177頁），核與證人即本件查獲之員警 賴英門 於原審審理時具結證述其於上開時、地查獲被告持有扣案毒品等物之情節大致相符（見原審卷第47頁至第53頁、第171頁至第175頁），復有警員賴英門所書寫之偵查報告一紙、95年12月19日搜索職務報告書暨所附「濃來買」檳榔攤照片一張、「＋8電動王」照片一張、「濃來買」檳榔攤現場圖一份在卷可稽（見偵查卷㈡第31頁，原審卷第98頁至第99頁）；且扣案之疑似毒品之白色粉末五包（編號1至5號，驗前總毛重210.46公克，包裝塑膠袋總重約4.66公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經編號1至5，隨機抽取編號1（淨重26.35公克，取樣
0.20公克，餘26.15公克）鑑定結果，檢出三級毒品「愷他命」成分，有該局於96年2月12日出具之刑鑑字第00000000000號鑑定書紙在卷可稽（見偵查卷㈡第7頁），為求慎重，原審再次囑託該局就編號2至4之白色粉末（驗前總毛重182.91公克，包裝塑膠袋總重約3.46公克）逐一鑑定，經該局取樣0.11公克（餘179.34公克）鑑定，確均檢出三級毒品「愷他命」成分，有該局於96年12月12日出具之刑鑑字0000000000號鑑定書一紙在卷可參（見原審卷第30頁）。是被告於警詢、偵查中及原審供述其持有扣案之愷他命五包，嗣後遭查獲等情，首堪認定。
（二）按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，乃成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號、96年度台上字第3859號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成要件之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查：
１．被告於本案為警查獲後所親自採取、封緘之尿液，經送驗後，結果呈愷他命之陽性反應，有臺中縣警察局豐原分局95年度委託鑑驗尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告各一紙存卷可參（見警卷第
9頁至第10頁），據此可資證明被告於為警查獲前確有施用愷他命之事實無訛。則被告於原審理時所述其購入扣案之愷他命係欲供己施用等情，尚非不可採信，如無其他積極證據可認被告於販入扣案毒品時，即有營利之意圖，自當為被告有利之認定。
２．依據美國食品藥物管理局藥物評估及研究中心之建議藥品最大治療劑量之資料庫顯示，愷他命於人體一天施用之最大治療劑量為體重每公斤2毫克，惟其愷他命於人體可承受之施用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第0000000000號函（見偵查卷㈡第5頁）。查，被告於95年12月20日警詢時供稱：我沒有施用毒品之習慣，在為警查獲前二個星期前某天，連續施用愷他命二次而已等語（見警卷第7頁）；於同日檢察官偵訊時供稱：只有二個星期前施用過一次愷他命，吸食不到1公克，尚未成癮，且除該次外，未曾施用過愷他命（見偵查卷㈠第7頁）；另於檢察官偵訊時復供稱：我一次大約施用0.5至1公克之愷他命等語（見偵查卷㈡第14頁），據此足見被告於為警查獲時，並未因施用愷他命成癮，且其所供施用愷他命之數量，亦在前揭行政院衛生署管制藥品管理局函內所示美國食品藥物管理局藥物評估及研究中心資料所顯示之人體一天施用愷他命之最大治療劑量範圍內，是被告上開所供購入愷他命原係供自己施用之情形，亦可採信。
３．然，被告購入上開愷他命後先帶回住處藏放後，嗣後又全數隨身攜帶外出，其所攜愷他命之數量達二百公克以上，遠超出其個人單日所需用量，顯非短時間內被告得以迅速施用完畢之數量，其當日攜帶上開扣案之愷他命外出，當非僅為供己施用而已。復觀諸前引行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第0000000000號函釋內容所載，依據BritishPharmacopoeia2002Volume2之記載，愷他命應於緊密及避光之容器儲存，一般原料、半製品、成品之儲存場所之溫度、濕度調節設備，應足以維持攝氏19至27度，相對濕度40至60百分率之適當範圍，以防止成品品質之降低，然藥品的品質仍需視其純度、雜質種類、水份含量暨儲存狀況等因素而定。再佐以被告於為警查獲前計遭銀行強制停止使用信用卡達六張之多，最近一次停卡日期係94年12月21日，強制停卡原因為消費款未繳，亦有財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表一份在卷可參（見偵查卷㈡第28頁），而被告亦不否認其於斯時積欠有大筆卡債，而其積欠卡債後，曾從事檳榔攤、福利社、及夜市擺攤賣衣服之工作等，賺取購買扣案品愷他命所需之資金等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第182頁），則被告顯屬有經濟壓力之人，若為單純施用，當無鋌而走險，將價值15萬元之愷他命放於皮包內隨處攜帶之必要；而被告係為施用之目的而購入並持有該愷他命，已前所述，並非因製造或運輸愷他命之故而持有之，其購入後，見數量龐大、存放不便，而被告之經濟既非富裕，上開愷他命因對被告而言，屬價值極高之物品，若將該等大量之愷他命無償轉讓他人施用，不僅易啟後患，且購買成本無法攤還，經濟壓力無法紓解，被告應無任意無償提供他人之可能；又被告既係施用愷他命之人，其對市場行情應有所了解，亦知轉賣他人當有相當之差價利益可圖；其既已購入上開愷他命，每次施用酌取適當數量直接施用即可，應無再加秤量而沾染於磅秤、另予分裝而沾染於另塑膠袋等徒增耗損之必要，尤其扣案之愷他命原即已分裝成五大包，被告何必全數攜帶外出？是由被告將全數毒品連同磅秤、分裝袋共四百零四個（含四個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含一百個小夾鍊袋）放置於手提袋內，隨身到處攜帶，顯見其當時係備於隨時秤量、分裝，資為販賣時之便利，應屬明確。
４．又被告上訴至本院後翻異前詞，改稱其並未向綽號「 阿當 」之人購買毒品愷他命，扣案之愷他命係其大哥吳峰賢所有寄放，查獲當天係吳峰賢打電話說志偉被查獲要其將毒品撤掉，因吳峰賢常常到「濃來買」檳榔攤，才會將全部的愷他命拿到「濃來買」檳榔攤想要還給吳峰賢云云（見本院上訴審卷第33頁、第58頁反面，本院更㈠審卷第44頁至第45頁，本院卷第31頁反面、第51頁）。然其嗣後所為更異之供詞，悉與前述其於警詢、偵查及原審所供有不一致之情形，已難盡信；且其所謂扣案愷他命是案外人吳峰賢寄放之說，亦無證據足以證明，要屬空言，實難憑採。至於依被告於為警查獲前之95年12月19日15時25分許，與吳峰賢之通訊監察錄音譯文所載之通話內容：
「吳峰賢：你家東西撤掉。
被告：啥？吳峰賢：志偉被抓走了，你家裡不要放東西。
被告：喔喔．．．好好好。」（見原審卷第78頁），此至多僅能證明案外人吳峰賢知悉被告在家中藏放有毒品，通知被告不要將毒品放置於家中避免遭警查獲，尚難遽論扣案之愷他命即為案外人吳峰賢所有，並寄放於被告住處等事實。參以卷附翌（20）日22時26分許，被告以其所使用之0000000000號行動電話與案外人吳峰賢之妻所使用之0000000000號行動電話通訊之通訊監察錄音譯文監察譯文，其內容為：
「吳妻：喂，你誰？被告：出事情，我剛交保而已．．．
。
被告：你們越早離開越好。
吳妻：我們來到這邊問你就說沒有你這個人啊。
被告：誰？吳妻：地檢署這邊啊。
被告：你們怎麼跑來這邊啦？吳妻：嗯。
被告：啊你老公咧？吳妻：回去再講啦。
被告：喔你們怎麼跑來這邊．．．。
吳妻：啊找不到你老婆來幫你交保，不然誰要幫你交保。
被告：喔喔喔．．．，你們快閃快閃…。
吳妻：好拉好拉啦」（見原審卷第78頁），被告亦自承：因與吳峰賢之交情關係，所以其到警局後，曾打電話告訴吳峰賢要他小心一點等語（見本院上訴審卷第61頁），衡以案外人吳峰賢之妻於被告遭查獲後，仍甘冒為警查獲之風險，親赴地檢署要為被告辦理交保，而被告於交保後，亦不忘提醒案外人吳峰賢之妻趕快離開地檢署，及案外人吳峰賢知悉「志偉」經警搜索查獲後即以電話通知被告上情以觀，足認被告與案外人吳峰賢之交情匪淺。再者，被告於偵查中曾供稱：警察叫我供出 阿賢 的，就不辦我Ｋ他命等語（見偵查卷㈡第26頁），益見被告所謂因懼怕吳峰賢找麻煩，怕家人有危險，所以不敢說實話云云，應屬無稽。另被告於本院前審聲請傳喚與吳峰賢對質詰問（按本次審理時未再聲請，見本院卷第28頁反面、第53頁），然經本院調閱吳峰賢之前案紀錄表，吳峰賢現因另案被臺灣苗栗地方法院、臺灣新竹地方法院通緝中，尚未到案，有本院被告通緝紀錄表二紙在卷可佐（見本院卷第34頁至第35頁），既無法傳喚吳峰賢到庭證述，被告前揭所辯顯不足採，自無再調查之必要。又因被告於上訴至本院後即否認扣案之愷他命係向綽號「阿當」之成年男子所購得，復無其他證據可認扣案之愷他命確為被告向「阿當」之成年男子所購買，應認本件查扣之愷他命，係被告於為警查獲前之某日向年籍姓名不詳之男子所購入。
５．另查，被告雖曾於95年11月30日至95年12月18日以其所使用之0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話、綽號「太子」之人所為數通電話聯繫，此亦為被告所不爭執，並有雙方對話內容之通訊監察錄音譯文數則附卷可憑（見原審卷第75頁至第77頁），然依卷附上開對話譯文內容，僅可推知雙方確有先後二次在洽談「太子」欲向被告購買【某物】之事宜，被告否認其等所談論之內容係毒品，亦無其他證據可證明其等之對話內容確係談論購買毒品之事實，更無從以此對話之內容，臆測被告於購入扣案之愷他命時，即有營利之意圖，自當為有利於被告之認定。
６．綜上，被告貪圖價廉而購入如此大量之愷他命後，除原本欲以供己施用之外，復因己身經濟狀況不佳，而考量脫手以賺取價差，乃隨身攜帶大量愷他命、分裝袋及磅秤一個外出，本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，堪認被告攜帶大量之愷他命連同其所有之磅秤、共四百個夾鏈袋等物騎車四處遊晃，主觀上確具有販賣予他人之意圖至明，是以，被告意圖販賣而持有愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，且尚未著手於賣出行為，應成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院96年度台上字第4860號判決意旨可資參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第3項販賣毒品罪嫌云云，容有誤會，惟其基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，變更起訴法條。
三、撤銷改判理由：原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告之行為應係構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖營利而持有第三級毒品罪，原審認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑：爰審酌被告案發時年僅三十歲，身體健壯，不思循正當途徑賺取所需，明知愷他命戕害身心非輕，意圖販毒而持有愷他命行為更危及社會秩序，竟為牟利，漠視毒品之危害性，且犯後否認犯罪，惡性非輕，兼衡其犯罪後未及販出即為警查獲、犯罪動機、目的、手段、智識程度不高、家庭經濟狀況等一切情狀，改量處有期徒刑三年四月，以資懲儆。
五、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第7690號判決意旨參照）。查扣案之愷他命（驗餘總淨重205.49公克），為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，係被告意圖營利販入而持有之毒品，依上開判決意旨，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，惟因屬法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1參照），仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
（二）再按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨可資參照）。又扣案之包裝上開毒品之塑膠袋五只，係用於包裹毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；另扣案之磅秤一台及分裝袋共四百零四個（含四個中型包裝袋，每個中型包裝袋內均含一百個小夾鍊袋），均屬被告所有，業據被告一再供陳在卷，且顯係被告用以分裝毒品之用，屬被告所有預備供意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
（三）至扣案之行動電話二支（序號分別為：000000000000000、000000000000000）、SIM卡四張及現金3萬2千元，雖為被告所有，惟並無證據證明確為被告意圖販賣而持有愷他命所用、或預備所用、或為意圖販賣而持有愷他命所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
（二）毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國101年11月30日附錄：【本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。