裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第63號民事判決
裁判日期：民國91年04月02日
裁判案由：給付報酬
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第六三號
上訴人忠鴻水電工程有限公司法定代理人 葉賢德 複代理人 林美珍 被上訴人 圓泰 建設股份有限公司法定代理人 陳金福 被上訴人正泰建設股份有限公司法定代理人 黃世宗
參加人甲○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十五日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一三六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人起訴時原請求被上訴人圓泰建設股份有限公司（下稱圓泰公司）、正泰建設股份有限公司（下稱正泰公司）各給付上訴人新台幣（下同）四百九十二萬七千零二十二元、四百八十五萬八千零六十元，嗣依同一承攬之法律關係，於本院審理中減縮聲明為被上訴人圓泰公司、正泰公司依序應給付上訴人三百七十七萬六千五百六十六元、九十二萬元，依上開說明，毋庸被上訴人同意，應予准許，爰就減縮後之聲明予以審理，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國(下同)八十二年八月間與被上訴人簽訂工程承包合約書，承攬福利國大廈工地之「給水、排水、用電設備工程（下稱系爭工程）」，工程總價為一億一千八百萬元。依合約書第四條第三項規定被上訴人應於全部工程驗收合格後付清尾款，茲系爭工程業於八十五年底完工，八十六年六月經被上訴人驗收完成，惟被上訴人圓泰公司、正泰公司依序尚積欠工程款三百七十七萬六千五百六十六元、九十二萬元未為給付等情。爰依承攬之法律關係，求為命被上訴人給付上開工程款暨自起訴狀繕本送達翌日起計收法定利息之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人圓泰公司應給付上訴人三百七十七萬六千五百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人正泰公司應給付上訴人九十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：工程承包合約書係參加人甲○○以上訴人公司名義與伊簽約，系爭工程實際承攬人為參加人，伊為免上訴人出面阻擾工程進行及工程款給付，要求上訴人出具「自動拋棄承攬權之切結書」，以保障伊公司權利及工程之進行，上訴人既已拋棄承攬權，自不得請求給付承攬報酬。縱上訴人未拋棄承攬權，但上訴人將公司大小章及發票章等重要文件交付參加人，對參加人應負表見代理之授權人責任。退步言之，依合約書第四條付款辦法第三項之約定，系爭工程尚未經伊公司監工及業主（即地主及管理委員會）驗收合格，上訴人亦未出具工程保固書，則伊給付尾款條件自未成就。又給付工程款之條件既未成就，參加人縱將尚未成立之工程尾款請求權讓與上訴人行使，亦不生效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、經查，上訴人於八十二年八月間承攬被上訴人坐落於桃園市○○○街「福利國」工地之給水、排水、電氣、弱電及電信工程，工程承攬報酬總計為一億一千八百萬元，被上訴人圓泰公司、正泰公司各有三百七十七萬六千五百六十六元、九十二萬元之工程尾款未付等事實，為兩造所不爭執（見本院二卷九八頁），並有上訴人分別與被上訴人二家公司簽訂之工程承包合約書影本四件、忠鴻水電工程應收應付款項明細表一紙可據（見外放證物、本院一卷一四九頁），堪信為真正。
五、上訴人主張其於八十二年八月間，與被上訴人二家公司簽訂工程承包合約書四份，由上訴人承攬位於桃園同德六街「福利國」工地第一、二期之「給水、排水、用電設備之工程」，全部工程總價金一億一千八百萬元等事實，固據提出工程承包合約書四份為憑（見外放證物），被上訴人對上開合約書形式上之真正固不爭執，惟否認兩造間有訂立承攬契約之真意，辯稱：本件係參加人甲○○向上訴人公司「借牌」，參加人於與被上訴人公司簽約時即已言明向上訴人公司借牌、實際承攬人為參加人之情事，被上訴人為免上訴人出面阻擾工程進行及工程款之給付，因而要求上訴人公司出具「自動拋棄承攬權之切結書」等語。是本件首應審究者，為承攬契約是否存在於上訴人與被上訴人公司間？㈠按債權債務關係之主體，應以為意思表示合致及實現契約之人為契約當事人，縱當事人於契約文件使用他人之名義，亦應以實際締結契約之人為契約當事人。
㈡本件工程承包合約書係由參加人甲○○與被上訴人公司所簽訂，業據被上訴人及
參加人陳述在卷（見原審卷八五頁、本院一卷一一二頁及外放臺灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第二四一一七號業務侵占案件八十七年十一月十九日訊問筆錄），且上訴人之法定代理人葉賢德於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四一一七號背信案件偵查中亦自承：「（簽約時誰出面？）是豐（即參加人甲○○）與圓泰（即被上訴人）簽約，我在外等」、「（原因？）（不語）因我與圓泰不熟且字難看，但我在外面等，他們均知」等語（見本院一卷一三二頁），足見上訴人公司法定代理人於簽約時並未出面。斟酌系爭工程合約書之工程總價高達一億一千八百萬元，承攬人理應慎重異常，反觀上訴人之法定代理人既已到達簽約現場，竟未出面，亦未授權公司員工與被上訴人公司簽約，反將公司之大、小印章交由非任職上訴人公司之甲○○出面與被上訴人公司簽約，顯與一般常情有違。
㈢查參加人甲○○之兄長 杜朝林 係被上訴人公司水電工程監工，系爭工程係由杜朝
林介紹參加人甲○○來承攬等情，業據杜朝林及被上訴人公司之工務經理 游鐵宗 於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第二四一一七號偵查及刑事庭審理中陳述明確（見原審卷一六六頁反面、外放臺灣板橋地方法院八十八年二月二十四日訊問筆錄）。再觀系爭工程承包合約之連帶保證人係勝利工程有限公司之 杜朝宏 （即參加人甲○○之弟），可見參加人因有兄長於被上訴人公司處任職，對於系爭工程知之甚稔，並由參加人之弟擔任連帶保證人，益證參加人甲○○就系爭工程有相當豐厚之人脈關係。
㈣又簽約當日，除簽訂系爭工程承包合約書四份外，上訴人公司並同時簽立「承攬
權拋棄切結書」四紙附於前揭合約書之後，為兩造所不爭執，並有「承攬權拋棄切結書」在卷可按（見原審卷九六─九九頁）。該「承攬權拋棄切結書」固記載：「本公司承攬．．．福利國工地工程，茲因故未能繼續執行合約內規定事項，願自動拋棄承攬權聽憑貴公司依合約規定處置絕無異議，恐口說無憑特立此書」等語，惟斟酌兩造於當日始簽立承攬契約書，上訴人公司尚未開始施作，焉有預立拋棄承攬權切結書之可能？況工程承包合約書第十八條第一項，已就系爭承攬契約中被上訴人公司享有之終止權明列六款情形，復於同條第二項訂明承攬人於終止契約後應負之契約義務，契約書內既已訂明終止契約時之權義關係，被上訴人豈有再費事要求上訴人另簽立「承攬權拋棄切結書」之理？故上訴人主張：被上訴人為防止開工後發生因可歸責於上訴人之事由致無法繼續施工，被上訴人遂要求上訴人預先承諾於此種情形應無條件放棄承攬權，任憑被上訴人終止契約云云，顯與事實有違，而不足採。
㈤再系爭工程之工程款均由參加人甲○○持上訴人公司之大、小章及統一發票，向
被上訴人公司領取一節，為上訴人所不爭執，並有甲○○簽收之支票影本附卷可參（見被證四、五，外放），應堪信為真實。且上訴人公司於八十二年十月六日至上海商業儲蓄銀行新莊分行開立戶名為忠鴻水電工程有限公司，帳號：00000000000000號之帳戶予參加人甲○○使用，以便上訴人公司支付工程款時能託收兌現，參加人將兌現之款項陸陸續續以提現或轉帳方式轉存入參加人配偶 杜李鳳娥 於上海商業儲蓄銀行新莊分行帳號：00000000000000號帳戶內以為支付材料、工人工錢等費用一節，亦據甲○○陳述在卷（見原審卷一四二、一四三頁），且為上訴人所不否認，應堪採信，是系爭工程之工程款均由參加人甲○○向被上訴人公司領取，而被上訴人公司開具之款項支票均載明上訴人公司為受款人，由甲○○領取後存入前開上訴人公司之帳號內再據以轉帳提領明確。又依證人即系爭工程之小包 蕭宇志 到庭證述：「我每期請款單、計價單交給杜先生，款項是由杜先生交給」、證人 林德勝 結證：「我們依進度請款，請款單是交給杜先生，剛開始我向葉先生請款，一段時間後葉先生叫我直接向杜先生請款」等語（見原審卷五一、五二頁），證人林德勝另於臺灣板橋地方法院之前開刑案中證陳：「我有一次是跟葉賢德大姐拿過工程款，以後的錢都是跟被上訴人甲○○領」（見該卷八十八年三月十七日訊問筆錄，外放），顯見於工程施作中，下包亦均向參加人甲○○提出計價單及請款，並由甲○○發放款項與下包。
㈥上訴人公司雖陳稱：其係與參加人合夥，並非參加人向其借牌云云，然為參加人
所否認（見原審卷八五、一七三頁），上訴人復未舉證以實其說，亦不足採信。綜上，本件承攬契約係存在被上訴人與參加人甲○○間，堪以認定。上訴人主張其為承攬契約之當事人，自無可採。
六、上訴人又主張：參加人甲○○已將其對被上訴人之承攬報酬請求權讓與上訴人云云。按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第二百九十七條第一項定有明文。本件參加人甲○○於八十九年九月十一日將對被上訴人之承攬報酬請求權讓與上訴人，並於八十九年十二月六日本院開庭時當庭通知被上訴人，有和解書在卷可憑（見本院一卷一六二頁），並經參加人甲○○陳述在卷（見本院一卷一七七頁），則系爭工程承攬報酬請求權業已讓與上訴人，堪以認定。從而，上訴人自得依承攬契約請求被上訴人給付承攬報酬。是被上訴人以系爭工程尾款給付條件未成就，參加人縱將報酬請求權讓與上訴人亦不生效置辦，亦不足採。
七、按工程承包合約書第四條付款辦法第三項約定：「全部工程經監工及業主依第十四條驗收合格後，並由乙方（即上訴人）依據第十六條出具工程保固書後，付清尾款」，第十四條後段復約定：「工程全部完竣，經甲方（即被上訴人）監工人員逐項初驗及複驗合格後，方作正式驗收。驗收期間甲方如認為承攬作業工程圖說規定不符時，乙方須依甲方指示及作修正或拆除重作，不另計費，乙方不得異議」，第十六條亦約定：「本工程乙方施作部分自全部竣工之日起，由乙方負責保固一年，在保固責任期內，乙方所承攬作業，如有部分或全部移位、坍塌或其他任何損壞，經監工人員查明係由於乙方工作不良或建材品質不佳及使用不當時，乙方應立即負責按設計圖說無償修復。如乙方藉詞推諉或其他原因無法修復時，由甲方自行修復，其所需費用由乙方及其指定代理人或連帶保證人等，依據甲方按實價和實作之數量估驗工程款項，以現金支付，乙方或連帶保證人不得異議」，則工程全部完竣，經被上訴人公司監工及業主驗收合格，並由上訴人出具工程保固書，為給付尾款之要件。茲應審酌者，為系爭工程款付款條件是否已成就？查：
㈠上訴人主張系爭工程於八十五年底完工，八十六年驗收合格，並提出八十四年十
一月九日由林德勝（系爭工程水部分下包商）、 張清河 （被上訴人公司監工）及 游東炎 （被上訴人公司主任）簽名之福利國㈠期及㈡期水工程點交明細表及福利國大廈移交清冊為證（見原審卷六○頁、本院一卷一七九─二○六頁），被上訴人對上開點交明細表及福利國大廈移交清冊形式上之真正固不爭執，惟否認係驗收合格之證明。查工程承包合約書第四條第三項所規定之驗收，係須由被上訴人公司之監工及業主即地主即管理委員會驗收，此為上訴人所不爭執（見本院一卷一七六頁），而該明細表係記載「福利國㈠期及㈡期水工程點交明細表。期：Ａ1─Ａ16全部點交完成。期Ａ1─Ａ4及Ｂ1─Ｂ3全部點交完成。」，並由系爭爭工程水部分下包商林德勝、被上訴人公司監工張清河及被上訴人公司工地主任游東炎於其上簽名，依該表所載僅係水工程部分之點交，非全部工程之驗收，其上亦無業主即管理委員會之簽名，顯與工程合約所規定之驗收不合。況證人游東炎亦到庭證稱：「（你有無擔任本件福利國大廈工地主任？）有。系爭工程從開工到完工都由我擔任圓泰公司的工地主任。原審卷第六十頁點交明細表是由我簽名沒錯，因林德勝是上訴人忠鴻公司的下包，林德勝要向上訴人忠鴻公司請款，必須經過忠鴻公司檢查完成多少，我是系爭工地主任，因此陪他們去看完成多少工程。按照兩造契約規定，忠鴻公司應該負責點交給圓泰公司及地主，但這一次只是看林德勝完成多少工程，不算點交，鈞院卷第六十頁的點交明細表不是上訴人忠鴻公司正式點交給圓泰公司及地主的點交，僅是看林德勝完成多少工程部分而已。張清河是圓泰公司的監工，我簽名當時鈞院卷第六十頁下段計算工程部分沒有記載。」、「（忠鴻公司有無正式點交給圓泰公司、地主？）忠鴻公司有初驗，但沒有正式點交完成，因為有很多瑕疵。」、「（瑕疵有無修補？）有些是否有瑕疵有爭議（例如抽水馬達，地主主張不鏽鋼的、忠鴻公司主張一般的），有些是修不好，有些沒辦法修補，所以一直還沒有點交完畢。」、「（提示本院卷第一七九至二零六頁福利國大廈移交清冊，這是系爭房屋點交清冊？）這是初驗。鈞院卷一七九至二零六頁移交清冊是管委會初驗時所主張的瑕疵。第一期的瑕疵部分在鈞院卷第一九四頁管委會有將瑕疵部分列表，第二期瑕疵部分則無詳細列表。」、「住戶對講機與管理中心的監視系統出問題沒辦法修護。客廳延遲開關沒有施作，對講機的部分及抽水馬達一直沒有達成協議。我離職時，福利國住屋率不到五成。」等語明確（見本院一卷二三二─二三四頁），而證人林德勝亦證稱：「．．我每期工程進度都有完成，且經過葉賢德驗收，驗收完成我才可以請款，最後總工程完成驗收還要經過建設公司的總驗收，八十四年十一月九日我配合忠鴻公司點交給建設公司，（原審卷第六十頁點交清冊是我寫的，上面張清河是建設公司（建設公司名稱不知道）的現場監工，游東炎是建設公司的工地主任，驗收完後我才可以向忠鴻公司請領點交部分的款項，．．．」、「我本來要點交給忠鴻公司，但忠鴻公司認為只要建設公司驗收即可，況點交給建設公司時，忠鴻公司的人員葉賢德有在場，建設公司驗收後我就可以向忠鴻公司請款，至於點交清冊是要向忠鴻公司請款，所以葉賢德不用在點交清冊上面簽名，原審卷第六十頁點交清冊明細表下面工程費用計算是在驗收後所寫，與驗收無關。」等語在卷（見本院一卷二二二、二二三頁），足證上開明細表僅係水工程部分之點交、請款之用，不能為驗收合格之證明。至福利國大廈移交清冊雖係會同業主驗收所為，然業主即管理委員會驗收結果，尚有多項瑕疵，業經管理委員會於該清冊上載明，有該清冊為證，是該清冊亦不能為驗收合格之證明。
㈡至證人林德勝、蕭宇志為系爭工程上訴人之下包工人，林德勝承作水工程部分，
蕭宇志承作電工程之一小部分，業據其等陳述在卷（見本院一卷二二二、二二三頁、原審卷五○─五二頁），林德勝、蕭宇志與被上訴人間無契約關係存在，林德勝與蕭宇志於原審雖證述已驗收完畢，惟此僅能證明其等承作之工程業經上訴人驗收，並不能為被上訴人監工及業主已驗收完畢之證明。且上訴人於八十七年九月七日以桃園郵局第二八四三號存證信函予被上訴人應允「待修補完畢本公司將另行通知，屆時請貴公司派員協助驗收、點交」（見本院一卷一四一、一四二頁），亦足證林德勝、蕭宇志於八十五年底、八十六年初完工時，系爭工程尚未完成驗收，是林德勝、蕭宇志之證言亦不能為系爭工程已驗收合格之證明。另被上訴人圓泰公司分別於八十七年九月一日、八十七年十月二十一日以桃園郵局三十支局第五九六號、六九八號存證信函定期催告上訴人修繕，俾便辦理驗收點交，上訴人收受上開催告函後，於八十七年九月七日以桃園郵局第二八四三號存證信函覆「．．本公司將依照貴公司之要求，將未盡妥善之部分予以修補，經修補完畢，本公司將另行通知，屆時請貴公司派員協助驗收、點交」等情，有存證信函及回執在卷可憑（見本院一卷一四一─一四八頁），足證系爭工程尚未驗收完畢，上訴人又無法提出系爭工程已驗收合格之證明，空言主張已驗收合格，自不足採。
㈢再查被上訴人與福利國大廈管理委員會於八十六年七月二十日訂立之協議書內載
：「．．．由甲方（即被上訴人）代表游東炎主任同意撥款計新台幣二百萬元及住戶延遲開關未設施之補償費計新台幣六十四萬元作為乙方（即福利國大廈管理委員會）管理維護費之事宜，．．．。爾後下列項目乙方不得再提出任何要求，．．．。下述項目由甲方交乙方自行處理⒈地下一Ｆ、二Ｆ停車場、油漆未完成。⒉前後大門未加裝門弓器。⒊16支電梯口未加設不銹鋼煙蒂盒及垃圾桶。⒋車道出口紅綠燈上未加裝警示燈。⒌水塔及蓄水池未定期清洗。⒍中庭噴水池設施未完成。⒎中庭花草未修剪、培養維護。⒏羽球場未設球架、球網。⒐惟幕牆彎處及出口處未設廣角鏡。⒑開放空間之設備未完成。」（見本院二卷五六頁），可證被上訴人給付福利國大廈管理委員會二百萬元，係就上開十一項達成協議。就本件水電工程瑕疵，尤其是水管漏水及對講機之瑕疵，被上訴人與福利國大廈管理委員會於八十六年七月二十九日並未達成協議，且至今參加人或上訴人就水電工程之瑕疵，均未修復，以致於地主及福利國大廈管理委員會，均未同意點交，地主於桃園地院八十八年重訴字第廿七號八十八年九月七日會勘期日就「對講機部份」表示待議，更可證對講機尚未修復，有台北市結構工程工業技師公會鑑定案件會勘紀錄表在卷可按（見本院二卷五一頁），另證人即第三屆管委會主委 許振義 亦到庭結證稱：「我們住戶的對講機，於圓泰公司交屋時就有問題，承包商將主機拿回去修理，但沒有消息，所以後來我們管委會另外發包給別的廠商修理、維修，因我是第三屆的主任委員，所以交屋驗收的事我不知道。」、「停車場天花板現在還有滲水，有無修過我不知道」、「對講機幾乎全部都有問題，所以才會將主機拿回去」、及「（地下二樓之蓄水池）有（漏水），但那是品質瑕疵的問題。」等語（見本院二卷一二九、一三○頁）。是上訴人主張本件水電工程已與福利國大廈管理委員會達成協議，完成點交云云，要無足取。
㈣綜上，上訴人既無法提出經被上訴人公司監工及業主驗收合格之證明及工程保固書，給付尾款條件即未成就，則請求被上訴人給付尾款，自不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張本於債權讓與及承攬之法律關係，請求被上訴人圓泰公司、正泰公司依序給付上訴人三百七十七萬六千五百六十六元、九十二萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。