裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第114號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第114號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第2750號中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第3918號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點肆壹肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點肆壹肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經原審法院以94年度毒聲字第2871號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以95年度毒聲字第100號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）96年1月2日停止戒治出監（指揮書執畢日期96年1月19日），並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定；又因施用毒品，經該院以96年度簡字第4958號判處有期徒刑4月確定，於98年1月8日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於98年6月22日晚間23時許，在高雄市○○區○○路○○號「龍翔飯店」1009號房間內，以先將甲基安非他命放入破燈泡內，並使用打火機燃燒後用吸管吸食之方式施用甲基安非他命1次。又於翌（23）日18時許，在高雄市○○區○○路上，向在網咖認識綽號「享要煙」之男子，以新台幣（下同）2,000元之代價，購買甲基安非他命1包（毛重0.7公克，驗後淨重0.414公克）而持有之（預備供己施用）。嗣為警於同日（即23日）19時40分許，在高雄市○○區○○路與裕誠路口前，發現甲○○行跡可疑，上前盤查，查知甲○○係通緝犯，並當場扣得前開甲○○甫購得之甲基安非他命1包，且經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查得上情。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前開施用第二級毒品及持有第二級毒品之事實，均坦承不諱，並有扣案之甲基安非他命1包足資佐證；而被告為警查獲後，經採集其尿液送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該院98年7月9日濫用尿液檢驗報告1紙附卷可稽。再扣案之甲基安非他命
1包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院結果，亦確為甲基安非他命無訛，有該院98年12月1日檢驗報告在卷足憑。是被告之自白，核與事實相符，堪予採信，其罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，其於98年6月22日晚間11時許，在龍翔飯店施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前持有該毒品甲基安非他命之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其於同年月23日下午18時許，向綽號「享要煙」者以2,000元購買甲基安非他命1包而持有之行為，則犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；檢察官對於被告持有第二級毒品之行為，雖漏未論列起訴法條，惟已於起訴事實中敍及，自應認為已經起訴，本院自得以審判。被告有如前開之犯罪科刑及執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其前受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，持有毒品之低度行為，為施用毒品行為之高度行為所吸收而不另論罪者，係指被告購入毒品進而施用後，尚有剩餘之情形；本件扣案之毒品甲基安非他命1包，係被告於98年6月22日施用毒品後，於翌日以2,000元之代價向綽號「享要煙」者購入，未及施用，即為警查獲，業如前述；則被告該購入之毒品既尚未施用，即無前述之吸收關係，其另行起意持有新毒品之行為，即不應認為前次施用毒品之行為所吸收，乃原判決未另論被告持有第二級毒品罪，而認該持有扣案毒品之行為，為其施用第二級毒品之行為所吸收，自有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷。審酌被告甲○○前經強制戒治及刑罰之執行，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，其另購入而持有之毒品數量亦不多，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案之晶體
1包，經送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（毛重0.7公克，驗後淨重0.414公克），有高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足參，屬查獲之毒品，且該包裝袋與其內毒品難以析離，亦無析離實益，應將之同視為第一級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第
2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年2月12日
書記官郭蘭蕙附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。