裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：強盜
臺灣基隆地方法院刑事判決93年度訴字第743號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○男36歲指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3935號），及移送併辦（93年度偵字第4270號），本院判決如下︰
主文乙○○連續攜帶兇器踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之手套壹副及螺絲起子壹支均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、乙○○前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定；又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年確定，所犯上開2罪接續執行，於93年3月5日縮短刑期假釋出監，93年8月
26日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而視為執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，連續為下列之加重竊盜行為：
（一）93年8月中旬某日（時間不詳，93年度偵字第4270號併辦意旨書誤載為93年8月15日下午4時許)，前往基隆市○○街○○○巷○○號1樓，乘丁○○未注意管理之際，攜帶竹竿（非兇器，詳後述）1支，踰越該屋窗戶之安全設備，竊得丁○○置於浴室之皮包1個（內有現金新臺幣約6000元）。
（二）93年8月底某日（時間不詳，93年度偵字第4270號併辦意旨書誤載為93年8月15日下午4時許），乘甲○○未注意管理之際，自基隆市○○街○○○巷○○號1樓外邊攀爬至2樓，再踰越該址2樓窗戶之安全設備入內，徒手竊得甲○○置於房間桌上之現金約2000元。
（三）93年10月17日日沒後6時10分之夜間，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危險之兇器螺絲起子1支，前往基隆市○○街○○○巷○○號戊○○住處，乘戊○○未注意管理之際，伸手踰越上址窗戶之安全設備入內，竊得戊○○置於屋內窗戶旁之鑰匙2支，繼以上揭竊得之鑰匙開啟上址後門進入屋內，先到戊○○母親之臥室搜尋財物未果，嗣至戊○○臥室繼續搜尋財物時，為在房間內之戊○○發覺而當場逮捕，並扣得乙○○所有供竊盜用之手套1副及螺絲起子1支。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄二（一）所示竊取被害人丁○○財物部分：
（一）被告於警詢及本院審理時之自白。
（二）被告不爭執之 杜明煌 警詢筆錄1份：被害人丁○○之配偶杜明煌於警詢時指述丁○○失竊財物情形明確。
二、犯罪事實欄二（二）所示竊取被害人甲○○財物部分：
（一）被告於警詢及本院審理時之自白。
（二）被告不爭執之 杜林秋嬌 警詢筆錄1份：被害人甲○○之母親杜林秋嬌於警詢時指述甲○○失竊財物情形明確。
三、犯罪事實欄二（三）所示竊取證人即被害人戊○○財物部分：
（一）被告於本院準備程序及審理時之自白。
（二）證人戊○○於檢察官偵查中及本院審理時指證被告攜帶螺絲起子竊盜之犯行明確。
（三）贓物認領保管收據1紙：證人戊○○領回被告竊得之鑰匙
2支。
（四）中華民國93年日出日沒時刻表（基隆地區）1份：93年10月17日日出時間為上午5時52分，日沒時間為下午5時24分。
（五）扣案之螺絲起子1支及手套1副。
叁、論罪科刑：
一、犯罪事實欄二（一）所示竊取被害人丁○○財物部分：
（一）按窗戶依社會通常觀念，足認為防盜之設備，自屬安全設備之一種，被告自窗戶伸手入屋內竊取鑰匙，既已越進窗戶，使他人安全設備失其防閑之效用，核其所為係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
（二）被告所攜帶之竹竿未據扣案，本院無從得知其外形及構造，致無法判斷該竹竿於客觀上是否對人之生命、身體構成危險，而得認定為兇器，是本院依罪疑有利被告之原則，認定被告攜帶之竹竿非兇器，檢察官僅憑被告所供即遽認該竹竿係凶器，尚有未洽。
（三）被告於警詢時自承此部分之竊盜時間係於93年8月中旬快接近下旬之某日，檢察官認係於93年8月15日下午4時許，尚有未合，本院係依被告所供，認定此部分竊盜行為之時間，附此敘明。
二、犯罪事實欄二（二）所示竊取被害人甲○○財物部分：
（一）被告踰越窗戶入屋內，竊取被害人甲○○之財物，核其所為係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
（二）被告自承此部分之竊盜時間係於93年8月底某日，而被害人之母親杜林秋嬌亦未指明失竊之時間，依罪疑有利被告之原則，本院認定此部分之竊盜時間並非於日沒後之夜間；另檢察官認此部分之竊盜時間係93年8月15日下午4時，亦有未洽，本院採被告於警詢時供述之內容認定此部分之竊盜時間，併此敘明。
三、犯罪事實欄二（三）所示竊取被害人戊○○財物部分：
（一）按螺絲起子係金屬製品，質硬型尖，客觀上足以對人之生命、身體構成危險，自屬兇器無疑，被告於夜間攜帶螺絲起子1支，前往被害人戊○○住處，自該屋窗戶將手伸入屋內，竊得該屋之鑰匙2支，再以竊得之鑰匙開啟該屋後門入內行竊，因被害人發現而未竊得其他財物，核其所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜既遂罪。
（二）又鑰匙亦屬財物之1種，被告既已竊得被害人住處之鑰匙，其竊盜犯行即已既遂，縱其進入被害人住處後未竊得任何財物，仍應以上揭加重竊盜既遂罪論處，檢察官認為被告係犯刑法第321條第2項、第321條第1項第1、2、
3款之加重竊盜未遂罪，尚有未洽。
（三）次按行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，衡以準強盜罪係以強暴脅迫為構成要件，究否可認相符已非無斟酌之餘地（最高法院43年台上字第670號判決意旨參照）。本案證人即被害人戊○○於偵查中固結證稱：我（按即被害人戊○○）與被告發生衝突互毆，被告出拳毆打我的頭及身體，且掐我的脖子等語（見93年度偵字第3935號卷第36頁至37頁），然證人於本院審理時證稱：案發時我（按即被害人戊○○）在家中打電腦，被告突然走進來，我在確定被告不是前來找人後，就問被告是否小偷，被告好像很心虛，就再問被告是有進去我母親的房間，被告稱進去過後，我看被告口袋鼓鼓的，就叫被告拿出來看，被告拿出來一邊是手套，一邊是螺絲起子，我就叫被告不要走，被告要跑，我在後面追，並從正面抓被告的衣服，被告掙扎，擋我的手，並將我的手拉開，我就揮拳打被告的左腮，被告氣起來叫我不要那麼大聲，並抓我的脖子，2人因而發生互毆，從房間外走廊打到廚房，嗣我在廚房將被告制伏，並告訴被告不要跑，就不會毆打被告，被告答應不會逃跑，詎2人返回客廳時，被告又掐我的脖子，我在整個過程中有打到手骨，走廊及客廳牆壁都有我的血等語（見本院94年1月
5日審判筆錄第5頁至第6頁），觀諸證人所證與被告發生爭執之過程，係證人為防止被告脫逃，而出手拉住被告之衣服，被告以手拉開證人之手後，證人即出手毆打被告，被告因受證人拉住衣服，又遭毆打，始以手掐住證人之脖子，企能脫離證人之箝制，2人因而發生拉扯及毆打，足徵被告僅係被動的以強力排除證人之拉扯及毆打，並無主動對證人施以強暴行為之意思，從而被告之被動排除行為，尚難認已達於暴行之程度，此觀卷附照片（93年度毒偵字第3935號卷第16頁），證人受傷之部位僅在右手指骨，其餘身體各處並無傷害之情，益明被告僅係被動排除證人之箝制，而未積極施以暴行，否則以證人所證2人毆打之程度，證人應不致僅於手指骨受有傷害。是檢察官認被告係犯加重竊盜未遂罪，而因事跡敗露，為脫免逮捕，而當場對證人施以加暴行為，涉犯刑法第330條之加重強盜未遂罪論處，尚有未洽，然其基本社會事實同一，本院自得依職權變更起訴法條後，依法予以審理。
四、被告先後數次加重竊盜犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以刑法第
321條第1項第1款、第2款、第3款之1罪論，並依法加重其刑。
五、按於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第78條第1項固定有明文，然同條第2項規定，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可撤銷假釋，如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。被告前受如事實欄所載有期徒刑之執行，於93年3月
5日縮短刑期假釋出監，93年8月26日假釋期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告再犯本案連續加重竊盜罪之第一次犯行時間為93年8月中旬某日，雖係在假釋中，然本罪之起訴係在假釋期滿後之93年11月4日，有臺灣基隆地方法院檢察署移送函上本院收件章之日期可憑，依首揭說明，自不得據以撤銷假釋，被告前案之假釋，既無撤銷之原因，依刑法第79條第1項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿之93年8月26日，以已執行論。被告於假釋期滿後，5年以內復犯本案有期徒刑以上之罪，自屬累犯，爰依法遞加重其刑。
六、爰審酌被告有多次竊盜前科，素行不良，有前引臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，且正值壯年，不思以己力賺取財物，妄以竊盜之方法快速取得財物，其行為殊不足取，且以攜帶兇器及侵入住宅方式竊盜，亦嚴重損及他人住家及生命之安全，及其所得財物價值與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、扣案之螺絲起子1支及手套1副，係被告所有供本案竊盜所用，業據其供承在卷，爰依法宣告沒收。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第56條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中華民國94年1月19日
刑事第一庭審判長法官邱志平
法官蔡岱霖法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年1月19日
書記官黃士元附錄論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。