裁判字號：臺灣基隆地方法院93年簡上字第138號刑事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：竊盜
臺灣基隆地方法院刑事判決93年度簡上字第138號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○上訴人因上列被告竊盜案件，不服本院93年度基簡字第810號，中華民國93年10月12日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第3127號），暨移送併辦（93年度偵字第4050號、第4166號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續攜帶兇器毀越安全設備竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、丁○○患有「疑似精神分裂」、「輕度智障」、「未明示之精神病」，為精神耗弱人。其前因竊盜案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年確定，於民國90年6月19日執行完畢；又因竊盜案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑2月確定，於93年3月9日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，連續為下列竊盜行為：
（一）93年8月22日晚間7時許，攜帶客觀上對人之生命、身體足以構成危險之兇器螺絲起子1把，撬毀甲○○所經營，向 郭蒼苔 承租位在基隆市○○路○○號2樓之「夜年華冷飲店」鐵捲門門鎖之安全設備，拉起鐵門，再以磚塊敲毀第
2道玻璃門後踰越入內，並著手搜尋物色財物，適為屋主 郭滄苔 發現致未得逞。
（二）93年10月5日下午5時30分許(非夜間)，前往基隆市○○路○○○巷○○號乙○○○所經營之理髮店，趁乙○○○進入屋內廚房洗碗，未注意管理之際，徒手竊取皮包1只(內有現金新臺幣780元及基隆市第一信用合作社活期存款簿存摺1本)。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、竊取被害人甲○○財物未遂部分：
（一）被告不爭執之證人即竊盜地點屋主郭滄苔結證稱：93年8月22日晚上8時許，我太太聽到2樓玻璃敲破的聲音，以為有人吵架，就自己下去看，看到玻璃碎片散落樓梯間，就打電話給我說2樓好像遭小偷，我當時在仁一路與愛四路路口，就馬上趕回去，從2樓鐵門上的投信口看進去，看到那女子已從逃生口出來，在2樓屋簷處來回的走，準備要跳下逃走，我就吹哨子，叫她不要跳，她就對我比手勢，叫我不要出聲，後來她就從1、2樓間夾層的玻璃鑽進去，警察就在該夾層中抓到她（詳見93年度偵字第3127號卷第40頁）。
（二）被告不爭執之證人即告訴人甲○○指稱：房東即證人郭滄苔於93年8月22日晚上8時45分許，打電話通知我店裡被偷，我就馬上趕過去，現場遺有螺絲起子及磚頭，店外鐵捲門中間的鎖有被螺絲起子撬過的痕跡，而鐵捲門也被拉起，第2層玻璃門的玻璃遭打破，店內並未遭受損失等語（詳見同前偵卷第39至40頁）。
（三）現場扣得之螺絲起子1把及磚塊1個。
（四）現場監視錄影光碟1片。
二、竊取被害人乙○○○財物部分：
（一）被告於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承竊取被害人乙○○○之財物。
（二）被告不爭執之被害人乙○○○於警詢時指陳被告竊取其財物之事實。
（三）贓物認領保管收據1紙：被害人乙○○○領回失竊之新臺幣780元及基隆市第一信用合作社活期存款存摺1本。
叁、被告之辯解，本院不採之理由：
一、被告辯稱：我與男友一同逛街，後來坐在樓梯間補妝，逛街的人都一直看，所以就往上走，上面是唱歌的地方，只看到玻璃門，沒有看到鐵門，裡面暗暗的，就走進去看，結果鐵門遭人拉下來，我被關在裡面，就再走到窗戶，聽到外面有說要叫人來，就趕緊找看看有無鑰匙可以開門出去，結果到了櫃台找到1把剪刀，想用剪刀把門打開，我並未持螺絲起子及磚塊撬開門鎖及砸破玻璃門云云。
二、依告訴人甲○○所指，本件案發時點，「夜年華冷飲店」並未營業，店內沒有人，如非有人打破玻璃或拉開鐵門致發生聲響，在該地點1樓之證人郭蒼苔之配偶亦無從知悉有人侵入，而得以及時通知證人郭滄苔回來查看，佐以告訴人甲○○指稱該店之鐵捲門中間門鎖及第2道玻璃門遭敲壞，且現場扣得之螺絲起子及磚塊等物，亦非店內之物等情，堪認告訴人甲○○所經營之「夜年華冷飲店」鐵捲門門鎖係遭人持螺絲起子撬開，而玻璃門則係遭磚塊擊破。
三、被告自承進入店內後遭人將鐵門拉上，並聽到外面有說要叫人來等語，與證人郭蒼苔所證自2樓鐵捲門投信口看進去，看到被告已從逃生口走出去情節，相互以觀，可見應係該店玻璃遭砸破，製造出巨大聲響，足使人認應係有人侵入該店內，而自外將鐵門拉上，阻止入侵店內之人離去，此由證人郭蒼苔證稱其妻聽見玻璃破碎的聲音，即前去查看，並以電話通知其回來等情益明。而斯時，遭關在店內之人僅有被告
1人，且查卷內並無其他可疑之第3人曾在現場出現之資料，足徵被告確係入侵店搜尋財物之人，其前揭所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告竊取被害人乙○○○財物之犯行未及審酌，尚有未合，檢察官之上訴有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）按螺絲起子，係金屬製品，質硬型尖，客觀上足以對人之生命、身體構成危險，顯屬兇器無疑，被告丁○○持以毀損被害人甲○○所經營之飲食店鐵捲門門鎖，並以磚塊砸破玻璃門之安全設備，侵入店內竊取未遂，核其所為係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪；又被告竊取乙○○○財物部分，核係犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪。
（二）被告所犯上開2罪，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以刑法第
321條第2項、第1項第2款、第3款之加重竊盜未遂罪，並依法加重其刑。
（三）被告竊盜被害人乙○○○財物部分，雖未據起訴，然該部分與起訴的犯罪事實，有前述連續犯裁判上一罪關係，本院依法自得併予審理。
（四）被告前曾受如犯罪事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
（五）被告竊盜犯行尚處未遂階段，依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
（六）被告患有「疑以精神分裂症」、「輕度智障」、「未明示之精神病」，為精神耗弱人，有財團法人長庚紀念醫院基隆分院92年9月16日(92)長庚院基字第2970號函附之精神鑑定報告書影本(正本附於本院93年訴字第307號卷)1份在卷可按，應依刑法第19條第2項之規定，遞減輕其刑。
（七）被告同時有刑法加重及減輕之事由，依法先加後減之。
（八）爰審酌被告之行為雖破壞他人財產安全，然所得財物價值不高，及其犯後態度與患有精神疾病等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（九）被告否認扣案之螺絲起子1支及磚塊一個係其所有，且查無證據可證係屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
伍、應退由檢察官另為適法處理部分：
一、臺灣基隆地方法院93年度偵字第4166號併辦意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，於93年8月29日上午9時許，途經基隆市○○區○○路○○○號丙○○所經營之壽司店，趁該店打烊，鐵門未全部拉下仍留有空隙，容1人進入屋內，以闖空門之方式，進入屋內，徒手竊取丙○○置於店內皮包之勞力士手錶1個、DBTEL廠牌5688型行動電話1支、現金6000元及開竊得之行動電話，以其所有門號0000000000號ＳＩＭ卡插卡使用，嗣經警循線查獲，因認被告涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯此部分竊盜犯行，係以告訴人丙○○之指訴及被告父親 彭國峰 之陳述，贓物認領保管收據、通聯紀錄及失竊行動電話照片為主要論據。訊據被告坦承曾以自己0000000000號ＳＩＭ卡插入上揭告訴人丙○○之行動電話內使用之事實，然堅詞否認有檢察官所指此部分之竊盜犯行，辯稱：上揭告訴人丙○○之行動電話係其拾得，並非竊盜所得等語。
三、經查：
（一）基隆市警察局第四分局於93年11月4日持搜索票，至被告位於基隆市○○街○○號4樓之住處，搜得告訴人丙○○上揭行動電話，被告不否認持有該行動電話，嗣該手機為告訴人領回，有搜索扣押筆錄及贓物認領保管收據各1紙在卷可憑，足認被告確持有告訴人上揭行動電話。然持有他人之物原因甚多，或係因竊盜，或係因拾得遺失物，或係他人借放等，不一而足，僅憑被告客觀上持有告訴人行動電話之事實，尚無從認定被告持有之原因。
（二）被告以自己之0000000000號ＳＩＭ卡插入上揭告訴人丙○○行動電話內使用之事實，固有被告申用之0000000000號台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢1份可憑，然此僅能證明被告確有使用告訴人丙○○之行動電話，無足資以認定被告係因竊盜而持有行動電話。
（三）被告對於持有告訴人行動電話之原因，雖於警詢時供稱係其父親即證人彭國峰交予其使用，而為彭國峰所否認，嗣於偵查及本院審理改供稱係拾得等語，前後供述雖不一致，然認定犯罪事實，應憑證據，要難以被告前後供述不一，即遽而認定被告有竊盜之犯行。
（四）綜上，本案被告雖持有告訴人之行動電話，然否認係竊盜而得，告訴人未能指證係被告竊取其財物，而檢察官所舉之證據，又未能證明被告此部分之竊盜犯行，自無從併以竊盜罪論處，而與前揭論罪科刑部分不具連續犯裁判上1罪之關係，本院無從併予審理，自應退由檢察官另為適法之處理。
陸、應適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第56條、第321條第2項、第321條第1項第2款、第3款、第47條、第26條前段、第19條第2項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中華民國94年1月19日
刑事第一庭審判長法官邱志平
法官蔡岱霖法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
對於本件判決不得上訴。
中華民國94年1月19日
書記官黃士元附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第一項第2款、第3款、第2項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。