裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一００年度上訴字第八一四號上訴人即被告 謝國欽
吳雅婷 上一人選任辯護人 吳永茂 律師上訴人即被告 李進財 選任辯護人 羅玲郁 律師上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第一一三八號中華民國一００年六月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度營偵字第三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝國欽部分撤銷。
謝國欽共同犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１至編號所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、謝國欽為臺南縣白河鎮（現改制為臺南市○○區○○○路○○號一樓「藍寶神電子遊戲場」負責人，竟基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物之犯意，自民國（下同）九十六年十一月十六日起，在上開電子遊戲場之公眾得出入場所，先後擺設其所有之如附表編號１至編號所示賭博性電子遊戲機具六十五臺，供不特定之人與之賭博財物，並自同年十二月中旬某日起，以每月新臺幣（下同）一萬九千元之薪資，僱用有犯意聯絡之吳雅婷擔任店員，負責為賭客開分、洗分及兌換現金之工作。賭博方法係由賭客先持現金表示欲把玩上開電子遊戲機具，視機臺種類以一比一或其他不等之比例為賭客開分後，賭客即以該分數押注把玩，如押中，可得不等倍數之分數，如未押中，則所下注之分數均由上開機具沒入，賭客所支付以開分把玩該等電子遊戲機具之現金則悉歸謝國欽所有，於結束賭博後，如有剩餘分數，始可以所贏得之分數累積登錄於開分券待下次使用，或即以一比一之比例洗分兌換現金，以此此方式與不特定之人對賭財物。嗣於九十九年二月十八日下午一時許，適有賭客李進財至「藍寶神電子遊戲場」賭博，要求吳雅婷開分後下注把玩電子遊戲機具「戰國風雲」，而於同日下午一時四十六分許，向吳雅婷稱：「 妹仔 ，這來洗起來喔。」以機臺上所剩餘之分數一千分向吳雅婷洗分兌換現金一千元後，為現場埋伏之員警當場查獲，而扣得上開現金一千元，及如附表編號１至編號所示之電子遊戲機具六十五臺（內含IC板六十五塊），乃為警查悉上情（吳雅婷、李進財賭博部分，經原審分別判處罰金新臺幣貳萬元、新臺幣伍仟元，上訴後撤回確定）。
二、吳雅婷明知謝國欽經營之「藍寶神電子遊戲場」，係以上開方式與不特定之賭客對賭財物，且其與李進財均明知九十九年二月十八日下午一時許，李進財係至「藍寶神電子遊戲場」以把玩電子遊戲機具「戰國風雲」之方式賭博財物，並以機臺上剩餘之分數向吳雅婷洗分兌換現金一千元。詎吳雅婷、李進財為圖迴護謝國欽及掩飾賭客可至「藍寶神電子遊戲場」與經營者謝國欽對賭財物之事實，竟各自基於偽證之犯意，而為下列虛偽證述之行為：
(一)李進財於九十九年四月十三日下午二時三十六分許、及同年月二十七日下午四時四十六分許，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦九十九年度營偵字第三四二號謝國欽、吳雅婷涉嫌之上開賭博案件時，因其身兼同案被告之身分，經檢察官告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經檢察官告知其具結之義務及偽證之處罰後，仍就賭客是否可至「藍寶神電子遊戲場」以上述方式與經營者謝國欽賭博財物，及其是否有於上開時、地把玩電子遊戲機具「戰國風雲」後，以機臺上剩餘之分數洗分兌換現金之方式賭博財物等於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結，而為：九十九年二月十八日其向吳雅婷取得現金一千元，係因其和吳雅婷以一千元打賭，約定如其把玩機臺有押中獎項，吳雅婷要給其一千元，後因其把玩機臺確有中獎，吳雅婷才給其上開一千元現金，是吳雅婷個人和其輸贏這一千元款項等虛偽之證述。復於一００年五月四日下午二時三十分許，臺灣臺南地方法院審理九十九年度訴字第一一三八號謝國欽、吳雅婷上開賭博案件時，經告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經告知其具結之義務及偽證之處罰後，仍就上述於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結，而為：九十九年二月十八日為警查獲時，吳雅婷給其一千元款項，係因其個人與吳雅婷對賭之虛偽證述，足以影響前述刑事案件偵查、審判之正確性。
(二)吳雅婷則於九十九年六月三十日下午三時四十三分許，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦九十九年度營偵字第三四二號謝國欽、李進財涉嫌之上開賭博案件時，因其身兼同案被告之身分，經檢察官告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經檢察官告知其具結之義務及偽證之處罰後，仍就賭客是否可至「藍寶神電子遊戲場」以上述方式與經營者謝國欽賭博財物，及李進財是否有於上開時、地把玩電子遊戲機具「戰國風雲」，而以機臺上剩餘之分數洗分兌換現金之方式賭博財物等於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結，而為：其於九十九年二月十八日為警查獲時交給李進財一千元款項，係因其個人與李進財對賭之虛偽證述，足以影響前述刑事案件偵查、審判之正確性。
(三)嗣為檢察官於偵辦謝國欽、吳雅婷及李進財上開賭博案件之過程中查知上情。
三、案經臺南縣警察局白河分局（現改制為臺南市政府警察局白河分局，下稱白河分局）報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
(一)證人即共同被告李進財於警詢時之證述，對被告謝國欽、吳雅婷而言，係被告謝國欽、吳雅婷以外之人於審判外之陳述，且被告謝國欽、吳雅婷及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
(二)證人即共同被告吳雅婷於警詢時之證述，對被告李進財而言，係被告李進財以外之人於審判外之陳述，且被告李進財及選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上亦不得作為本案裁判基礎之證據資料。
(三)本件以下所引用具傳聞證據性質之其他供述證據，除證人 張明忠 、 呂育岱 、 沈清雄 、 沈銘國 、 潘芊妃 及證人即共同被告李進財於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，均業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均具備證據能力（證人即共同被告李進財之部分另詳後述）外；其餘之供述證據，因檢察官、被告謝國欽、被告吳雅婷、李進財、及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。
(四)卷附現場照片十張等物證，係以機械之方式所留存之現場影像，非供述證據；扣案如附表編號１至編號所示之物等物證，亦均非屬供述證據，均尚無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
(五)又按刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」同法第一百八十六條第二項亦規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反該告知義務之證人證詞，並不妨礙被告對訴訟防禦權之行使，對訴訟當事人無不利之影響，仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院九十五年度臺上字第九０九號、九十九年度臺上字第五四四一號等裁判意旨參照）。本件被告李進財於九十九年二月十八日係先以被告身分接受檢察官訊問，經檢察官依法對其告知刑事訴訟法第九十五條所定之事項後，由被告李進財本於其自由意志而為陳述，其陳述復無何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見一審卷第一００至一０三頁），此等任意性之自白對被告李進財而言原得為證據；嗣後被告李進財於同日再以證人身分接受檢察官訊問時，檢察官雖漏未告知被告李進財得拒絕證言之權利，僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人即共同被告李進財朗讀結文後具結作證，有前引勘驗筆錄為據（見一審卷第一０二頁正反面），然依前揭判決意旨，檢察官所踐行之程序與前揭規定固屬有違，但尚非被告謝國欽、吳雅婷所得置喙，應認證人即共同被告李進財於九十九年二月十八日偵查中具結後向檢察官所為之證述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，對被告謝國欽、吳雅婷而言，均仍應有證據能力，併附敘明。
乙、實體方面：
壹、被告謝國欽賭博部分：
一、訊據被告謝國欽矢口否認有賭博犯行，辯稱：伊經營之「藍寶神電子遊戲場」不准賭博、不准吸煙、也不准小姐與客人對賭，玩剩的積分，不能換現金，只能換分卡，留在下次再來玩。吳雅婷交付現金一千元予李進財，係吳雅婷、李進財個人間之事，與「藍寶神電子遊戲場」無涉云云。
二、經查：
(一)被告謝國欽為「藍寶神電子遊戲場」負責人，自九十六年十一月十六日起經營，於同年十二月中旬某日僱用被告吳雅婷擔任店員，負責為顧客開分、洗分等工作，店內擺設其所有之如附表編號１至編號所示電子遊戲機具六十五臺，供不特定之人把玩等情，業據被告謝國欽、吳雅婷供認在卷；而白河分局員警呂育岱、沈清雄於九十九年二月十八日下午一時四十六分前，先後喬裝賭客至「藍寶神電子遊戲場」把玩電子遊戲機具，以進行埋伏監看，過程中發現被告李進財至把玩電子遊戲機具「戰國風雲」後，向被告吳雅婷稱：「妹仔，這來洗起來喔。」被告吳雅婷觀看被告李進財把玩之機臺上所餘分數，旋將現金一千元放置在該機臺上予被告李進財收受，而為員警呂育岱、沈清雄及張明忠等人當場查扣上開現金一千元，及如附表編號１至編號所示之物，並通知被告謝國欽前來說明等事實，業據證人即查獲本件之員警張明忠、沈清雄及呂育岱於偵查中之證述綦詳（見偵查卷第四十九至五十、六十五至六十七頁），被告吳雅婷坦承有付一千元予李進財之事，被告李進財於原審聲請羈押庭亦證稱：警查獲當日，結束把玩後還剩一千分，就向被告吳雅婷兌換了一千元之現金等語明確（見偵查卷第九頁、聲羈號卷第五至七頁），且有白河分局白河派出所臨檢紀錄表、白河分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、臺灣臺南地方法院檢察署99年8月2日勘驗筆錄及現場錄音光碟各一份，扣押書、「藍寶神電子遊戲場」現場圖及營利事業登記證各一張，與現場照片十張在卷可稽（見警卷第二十七至二十八、第三十至三十四、三十六至三十七、三十九至四十三頁、偵查卷第七十七頁），經檢察官勘驗現場錄音光碟，確有「妹仔，這來洗起來喔。」等語（見偵查卷第七十七頁），此外復有如附表編號１至編號所示電子遊戲機具六十五臺（含IC板共六十五塊）、暨被告吳雅婷交付與被告李進財收受之現金一千元扣案足憑，事證明確。
(二)被告李進財於上開時、地，至「藍寶神電子遊戲場」把玩店內電子遊戲機具「戰國風雲」後，向被告吳雅婷稱：「妹仔，這來洗起來喔。」被告吳雅婷觀看被告李進財把玩之機臺上所餘分數，即將現金一千元放置在該機臺上乙情，業據被告李進財於偵查中以證人身分證稱：九十九年二月十八日下午其至「藍寶神電子遊戲場」，係先向被告吳雅婷以二千元兌換二千分，而選擇把玩店內電子遊戲機具「戰國風雲」，其後是由被告吳雅婷為其洗分，當時其把玩之機臺所餘分數為一千分，被告吳雅婷看完分數後，即把機臺關掉，並給其一千元。其工作至中午休息時常至「藍寶神電子遊戲場」把玩機臺，前後約十餘次，每次均可將把玩機臺所餘分數向被告吳雅婷換回現金，只要機臺上留有分數就可依照分數換回現金，又其於第一次至上址「藍寶神電子遊戲場」消費時，即曾問過被告吳雅婷在該店內把玩機臺是否可換現金回來，被告吳雅婷說可以，其就開始把玩等語（見偵查卷第八至九、四十八頁），及於原審審理檢察官聲請羈押案件之訊問程序中再證稱：其至上開「藍寶神電子遊戲場」把玩過店內之電子遊戲機具三、四次，其先前至「藍寶神電子遊戲場」消費時，曾問過九十九年二月十八日和其一起被查獲之女店員（即被告吳雅婷），被告吳雅婷說可（以積分）兌換現金，故其才會去「藍寶神電子遊戲場」內把玩電子遊戲機具，亦即「藍寶神電子遊戲場」之消費方式確實係可洗分，也可兌換現金，但實際上其先前數次把玩時所餘積分不多，其就將積分使用完，而未曾兌換過現金，只有為警查獲當日，因其結束把玩後還剩一千分，就向被告吳雅婷兌換了一千元之現金等語甚詳（見聲羈號卷第五至七頁）。查被告李進財至「藍寶神電子遊戲場」，以二千元向店內小姐即被告吳雅婷開分，取得二千積分押注把玩電子遊戲機具，把玩結束，將機臺上剩餘之一千積分向被告吳雅婷兌換，由被告吳雅婷交付之現金一千元，此被告李進財以現金開分並押注把玩電子遊戲機具，再以機臺上所剩餘之積分向被告吳雅婷兌換現款，純屬以偶然之機率定輸贏博取財物之賭博行為。申言之，「藍寶神電子遊戲場」營運模式，乃顧客至該店以現金開分後，下注把玩店內如附表編號１至編號所示之電子遊戲機具，把玩結束時所餘積分可用以兌換現金，賭客即以此等方式與「藍寶神電子遊戲場」之經營者即被告謝國欽對賭財物。被告謝國欽經營之「藍寶神電子遊戲場」有賭博行為，灼然甚明。
(三)被告李進財嗣於原審準備程序及審理時翻異前詞辯稱：其未說過上開「藍寶神電子遊戲場」得以把玩機臺所餘積分兌換現金之事，不知何以筆錄會如此記載，其前後所述不同可能係因先前詢問的人未理解其回答之意思，另部分事項是因先前無人詢問，故其即未陳述云云，被告吳雅婷亦附合其詞，稱：付李進財一千元，是二人對賭的錢等語。惟原審依職權勘驗被告李進財於九十九年二月十八日檢察官訊問時及同年四月十三日原審審理檢察官聲請羈押案件訊問時之錄音內容，被告李進財確陳稱「藍寶神電子遊戲場」得以把玩機臺所餘積分兌換現金之事；且原審勘驗結果，亦認被告李進財在上開偵訊過程中，意識清楚，在檢察官或原審訊問過程中，復可理解檢察官或原審法官所提問題之意思，並可針對檢察官或原審法官所提之問題回答，陳述內容復屬明確等情，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見一審卷第一００至一０五頁反面），足認被告李進財上開陳述或證述之內容，均係本於被告李進財個人之自由意志所為無疑。且被告李進財若確係私下與被告吳雅婷打賭，則其於九十九年二月十八日為警查獲當日，應可如被告吳雅婷般，逕向檢、警供陳其與被告吳雅婷私自對賭之事，殊無可能如上開所述，就「藍寶神電子遊戲場」之通常營運模式，及其於為警查獲當日如何以把玩之機臺上所餘積分向被告吳雅婷換取現金一千元等情節，均為具體而詳細之陳述，是被告李進財嗣後翻異前詞所為之陳述，委難採信。況被告李進財係於為警查獲當日未及與被告謝國欽、吳雅婷有所接觸或聯繫之際，即已為上開具有可信性之陳述或證述，此後翻異前詞所為之陳述，恰與被告謝國欽、吳雅婷否認犯行所為之辯解相符，更足認其係為配合被告吳雅婷之辯解始變異其說詞，要難憑採。又參酌被告謝國欽自承其與被告李進財素不相識，被告吳雅婷亦陳稱其與被告李進財並非熟識，僅知該人偶爾會至上開「藍寶神電子遊戲場」把玩店內電子遊戲機具之顧客，亦無證據足認被告李進財與被告謝國欽、吳雅婷或「藍寶神電子遊戲場」間有何嫌隙或仇怨存在，應認被告李進財原無可能蓄意虛構事實誣陷被告謝國欽、吳雅婷之理；再者被告李進財上開所為有關「藍寶神電子遊戲場」原得以把玩電子遊戲機具所餘積分兌換現金等陳述或證述之內容，除可作為被告謝國欽以此經營方式共犯賭博犯行之犯罪證據外，亦將使被告李進財自身涉有賭博之罪嫌，衡情被告李進財尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告謝國欽、吳雅婷，即故意為此等不實陳述，以致其自身亦涉有賭博等罪嫌之可能，更可認被告李進財上開陳述或證述之內容，均係本於其親身經歷之事實無訛，堪可採信。另被告李進財就其於九十九年二月十八日前至「藍寶神電子遊戲場」消費之次數，前後陳述或證述雖未盡相同，然就其係因「藍寶神電子遊戲場」得以把玩機臺所餘積分兌換現金，始多次至「藍寶神電子遊戲場」消費乙事，則為前述一致之陳述或證述，自不足僅以被告李進財上開關於細節陳述之歧異，即認其上開所述不足採信。被告李進財再於本院證稱：「警察當天查扣之一千元我都沒看到，一千元是我與妹仔在打賭，若能中大獎，她要輸我一千元，若我沒中大獎，我一輸妹仔一千元，一千分是說我玩機台剩下的積分換計分卡，我後來在外面打電話，有人要我去送貨，就叫妹仔來洗起來算分數。」「我去櫃枱向妹仔買一千元之一千分，妹仔就來機台幫我開一千分，我就開始玩。」「我打完一千分後，又付了一千元叫妹仔來開一千分。」（見本院卷第一一七反面、一一八頁），但核與其於偵查中證稱：九十九年二月十八日下午其至「藍寶神電子遊戲場」，係先向被告吳雅婷以二千元兌換二千分，而選擇把玩店內電子遊戲機具「戰國風雲」，其後是由被告吳雅婷為其洗分，當時其把玩之機臺所餘分數為一千分，被告吳雅婷看完分數後，即把機臺關掉，並給其一千元等語（見偵查卷第九頁），不相符合；且據檢察官蒞庭論告稱：「被告李進財在偵查中及向法院聲請羈押時供述明確，李進財與吳雅婷並非熟識，薪水也不多，依常情也不可能冒險與客人對賭，且其二人供述對賭之情節並不相符，且其二人被檢察官依偽證罪起訴，更不可能期望其等據實陳述，如他們虛偽證言可獲法院採證，其等之偽證罪就可獲判無罪，且依錄音，若是其等對賭，對白不可能是只叫妹仔來洗分，依常情應該會有例如妹仔你說我不會中大獎，我現在中獎了，你賭輸了，類似的對白，請庭上審酌依法判決。」（見本院卷第一二五頁）；況被告吳雅婷、李進財賭博部分，經原審認定有賭博犯行，分別判處罰金新臺幣貳萬元、新臺幣伍仟元，上訴後業甘服而撤回確定；足認李進財事後翻異前詞，吳雅婷所附合之詞，均屬迴護被告謝國欽之詞，尚不足作為被告謝國欽未為賭博行為之有利證據。
(四)證人沈銘國、潘芊妃固於偵查中證稱：「藍寶神電子遊戲場」並無容許顧客以把玩機臺所餘積分兌換現金之情形，所餘積分僅能使用計分卡登記，下次消費時再使用云云（見偵查卷第二十八至三十頁）。然證人沈銘國、潘芊妃曾為被告謝國欽僱用之「藍寶神電子遊戲場」員工，則「藍寶神電子遊戲場」之營運模式是否即係透過賭客得以現金開分下注把玩機臺後所餘之分數兌換現金之方式，與經營者對賭財物乙情，事關證人沈銘國、潘芊妃是否亦涉有以上開方式共同賭博之罪嫌，與該二人至為相關，原難期該二人本於事實為不利於己之證述；況「藍寶神電子遊戲場」是否使用積分卡或開分券乙事，與被告謝國欽經營「藍寶神電子遊戲場」是否容許顧客以把玩機臺後所餘積分兌換現金之事，原無必然之關聯，蓋以坊間店家容許顧客預先儲值、以卡片登錄點數，嗣後再行消費等方式經營者實甚常見，「藍寶神電子遊戲場」縱確曾使用開分券供顧客登錄此次把玩電子遊戲機具時所餘之積分，亦不能排除顧客此後得以積分換取現金或為其他消費之情形，尚無從遽為被告謝國欽有利之證明。
(五)被告吳雅婷固辯稱：付李進財一千元，是二人對賭的錢等語。但「藍寶神電子遊戲場」係以供顧客以把玩機臺後所餘積分兌換現金之經營模式營運，詳如前述，而被告李進財雖僅證稱其係向被告吳雅婷詢問後得知上開事項，並於查獲當日有以機臺上所餘積分向被告吳雅婷兌換現金之情形，然衡以被告吳雅婷僅係受僱於被告謝國欽從事開分、洗分等工作，以此領取固定薪資之店員，應認被告吳雅婷原無可能擅作主張容許被告李進財等顧客任意以把玩機臺後所餘積分兌換現金，而應係身為「藍寶神電子遊戲場」經營者之被告謝國欽授意其為之至明。被告吳雅婷所辯，自不足採。從而，被告謝國欽、吳雅婷係以「藍寶神電子遊戲場」容許顧客以把玩電子遊戲機具所餘積分兌換現金之經營方式，共同違犯賭博犯行堪以認定。
三、查電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供給場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。被告謝國欽在「藍寶神電子遊戲場」設置電子遊戲機供人把玩，利用擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，意圖營利而供給場所、聚眾賭博，係犯刑法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入場所賭博罪、同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。被告謝國欽與吳雅婷二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號裁判意旨參照）。準此，被告謝國欽上開所犯之罪，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營電子遊戲場業而賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪，併此敘明。公訴人認被告謝國欽係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪，尚有未洽，因起訴之事實同一，乃予變更起訴法條。
四、原審予被告謝國欽論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告謝國欽係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪，洵有違誤。被告謝國欽上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決關於被告謝國欽部分既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告謝國欽學歷、職業、家庭狀況、素行、犯罪手段、不思正途取財，貪圖私利，經營「藍寶神電子遊戲場」與不特定人賭博財物，期間逾二年，擺設電子遊戲機具多達六十五臺，助長賭博歪風，敗壞社會善良風氣，及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，因原審判決適用法條不當，而量處較重於原審判決之刑，處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆。扣案如附表編號１至編號所示之物，為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收之。卷附「藍寶神電子遊戲場」之開分券等物，與被告謝國欽所犯賭博犯行尚無直接關連性，且非屬違禁物，乃不予宣告沒收。至扣案現金一千元，係被告李進財以電子遊戲機臺上所餘積分向被告吳雅婷洗分兌換現金，由被告吳雅婷交付與被告李進財後為警查扣，為被告李進財 陳明 在卷，即非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，而屬被告李進財所有並為其因犯賭博罪所得之物，業據原審依刑法第三十八條第一項第三款規定，在被告李進財之賭博罪刑項下宣告沒收之（被告李進財賭博罪部分，業據上訴後撤回確定），併予敘明。
貳、被告吳雅婷、李進財偽證部分：
一、訊據吳雅婷、李進財均矢口否認有偽證犯行，被告吳雅婷辯稱：「藍寶神電子遊戲場」不作賭博行為，伊交付現金一千元予李進財，係因該日為過年期間，與李進財相約對賭，付李進財款項，檢察官偵查時證述之內容即係依此情形證述，並無不實云云；被告李進財辯稱：當日是過年期間，與吳雅婷對賭，伊押中一百倍分數，吳雅婷要給一千元，伊離座要接聽電話，回來時吳雅婷已將一千元現金放在把玩之機臺上，於檢察官偵查中及一審審理時均作如此證述，並無不實云云。
二、經查：
(一)被告李進財於九十九年四月十三日下午二時三十六分許、及同年月二十七日下午四時四十六分許，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦該署九十九年度營偵字第三四二號謝國欽、吳雅婷涉嫌之上開賭博案件時，因其身兼同案被告之身分，經檢察官告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經檢察官告知其具結之義務及偽證之處罰後，以證人之身分供前具結，證稱：九十九年二月十八日其向吳雅婷取得現金一千元，係因其和吳雅婷以一千元打賭，約定如其把玩機臺有押中獎項，吳雅婷要給其一千元，後因其把玩機臺確有中獎，吳雅婷才給其上開一千元現金，是吳雅婷個人和其輸贏這一千元款項等詞。復於一００年五月四日下午二時三十分許，臺灣臺南地方法院審理九十九年度訴字第一一三八號謝國欽、吳雅婷上開賭博案件時，經告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經告知其具結之義務及偽證之處罰後，以證人之身分供前具結，證稱：九十九年二月十八日為警查獲時，吳雅婷給其一千元款項，係因其個人與吳雅婷對賭等詞乙節，迭據被告李進財供認不諱，並有該等筆錄及證人結文在卷可參（見偵查卷第二十七、三十三、四十七至四十八、八十五頁、一審卷第一三五、一四五頁）。
(二)被告吳雅婷於九十九年六月三十日下午三時四十三分許，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦該署九十九年度營偵字第三四二號謝國欽、李進財涉嫌之上開賭博案件時，因其身兼同案被告之身分，經檢察官告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經檢察官告知其具結之義務及偽證之處罰後，以證人之身分供前具結，而為：其於九十九年二月十八日為警查獲時交給李進財一千元款項，係因其個人與李進財對賭等詞乙節，迭據被告吳雅婷供認不諱，並有該等筆錄及證人結文在卷可參（見偵查卷第六十八、七十五頁）。
(三)被告李進財於為警查獲當日至「藍寶神電子遊戲場」，以二千元向店內小姐即被告吳雅婷開分，取得二千積分押注把玩電子遊戲機具「戰國風雲」，把玩結束，將機臺上剩餘之一千積分向被告吳雅婷兌換，由被告吳雅婷交付之現金一千元。而認定被告謝國欽經營之「藍寶神電子遊戲場」營運模式，係顧客至該店以現金開分後，下注把玩店內如附表編號１至編號所示電子遊戲機具，把玩結束時所餘積分可用以兌換現金，賭客即以此等方式與「藍寶神電子遊戲場」之經營者即被告謝國欽對賭財物，詳如前述。被告吳雅婷、李進財均知悉上開賭博行為，被告吳雅婷猶於九十九年六月三十日檢察官偵查中、被告李進財亦仍於同年四月十三日、同年月二十七日檢察官偵查中及一００年五月四日原審審理時為上開證述，足認被告吳雅婷、李進財乃故意於具結後更為上開不實之證述至明。
(四)被告李進財於九十九年二月十八日檢察官偵訊時，意識清楚，可理解檢察官所提問題之意思，並可針對檢察官所提之問題回答，且陳述內容明確，其上開證述內容復值採信乙情，均如前述，其辯護人辯稱：李進財聽力不佳，不諳國語，致其不能如常回應檢察官提問問題之情形云云，自不足採。綜上事證，本件事證已臻明確。被告吳雅婷、李進財偽證犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文；證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項明定證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。此項規定係為保護證人而設，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，其程序固有瑕疵；但證人如經告知得拒絕證言，而不拒絕證言，且經具結，而於案情有重要關係之事項為虛偽陳述時，即應令負偽證罪責。」（最高法院九十八年度臺上字第一二八五號裁判意旨參照）。且按「刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立；該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。」（最高法院七十一年臺上字第八一二七號判例參照）。
四、被告李進財於九十九年四月十三日、同年月二十七日檢察官偵查中及一００年五月四日原審審理時所為之證述，與被告吳雅婷於九十九年六月三十日檢察官偵查中所為之證述，均係經檢察官或原審告以其等得拒絕證言之權利後，仍不拒絕證言，而經檢察官或原審再告以具結之義務及偽證之處罰，經被告李進財、吳雅婷具結後所為之證述，有該等筆錄及證人結文在卷可參（見偵查卷第二十七、三十三、四十七至四
十八、五十五、六十八、七十五、一審卷第一三五、一四五頁），揆諸前揭說明，如其等證述內容就於案情有重要關係之事項有不實情形，仍應令被告李進財、吳雅婷負偽證罪責。而被告李進財於九十九年四月十三日、同年月二十七日檢察官偵查中及一００年五月四日原審審理時所為之證述，與被告吳雅婷於九十九年六月三十日檢察官偵查中所為之證述，係就有關本件被告謝國欽經營之「藍寶神電子遊戲場」是否容許賭客以把玩店內電子遊戲機具，而以所餘積分兌換現金之方式，與經營該店家之被告謝國欽對賭財物，及被告李進財於九十九年二月十八日下午一時許是否以上開方式至「藍寶神電子遊戲場」賭博財物等事項為不實之證述乙情，業如前述；其中被告李進財所為之該等不實證述，係有關被告謝國欽、吳雅婷有無前述賭博犯行之重要依據事項；被告吳雅婷所為之該等不實證述，則係有關被告謝國欽、李進財有無前述賭博犯行之重要依據事項，自均屬足以影響偵查或裁判結果、於案情有重要關係之事項無訛。核被告李進財、吳雅婷所為，分別係犯刑法第一百六十八條偽證罪。第按「行為人所為應成立偽證罪，該罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，上訴人雖先後兩度偽證，然僅一件訴訟，應論以單純一罪。」（最高法院七十二年臺上字第三三一一號判例、九十八年度臺上字第一五一二號裁判意旨參照）。被告李進財於九十九年四月十三日、同年月二十七日檢察官偵查中及於一００年五月四日原審審理時三度偽證，而為相同之虛偽陳述，乃係被告李進財就同一訴訟，相同之事項，分別於偵查中及一審審理時偽證，應僅論以單純之一罪。公訴意旨雖未敘及被告李進財於一００年五月四日原審審理時所為之偽證犯行，然此部分犯罪事實與起訴部分有單純一罪之關係，為起訴之效力所及，自應予以審理，併予敘明。
五、原審就被告吳雅婷、李進財偽證部分，認罪證明確，因予適用刑法第一百六十八條，並審酌被告吳雅婷、李進財在司法案件之偵查、審理程序中，以證人身分供前具結而為虛偽陳述，違背證人據實陳述之義務，妨害司法發現真實之功能，致生誤判之危險，被告吳雅婷犯後矢口否認犯行，被告李進財於自白後翻異前詞否認犯行，犯後態度均屬不佳，及二人之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，暨認檢察官對被告吳雅婷、李進財涉犯偽證罪部分各具體求處有期徒刑一年，尚屬過重，分別量處有期徒刑陸月。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告吳雅婷、李進財上訴否認犯偽證罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務中華民國100年11月16日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
偽證罪部分，檢察官及被告吳雅婷、李進財如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
賭博罪部分均不得上訴。
書記官李培薇中華民國100年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條（普通賭博罪與沒收物）：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第一百六十八條（偽證罪）：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│電子遊戲機「阿拉丁SLOT」│4臺（含IC板4塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│電子遊戲機「金蘋果」│5臺（含IC板5塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│3│電子遊戲機「馬場大亨」│5臺（含IC板5塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│電子遊戲機「戰國風雲」│8臺（含IC板8塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│電子遊戲機「海洋雙星」│16臺（含IC板16塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│電子遊戲機「滿貫大亨」│8臺（含IC板8塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│7│電子遊戲機「星鑽97」│16臺（含IC板16塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│8│電子遊戲機「捷豹」│1臺（含IC板1塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│9│電子遊戲機「金龍鳳」│1臺（含IC板1塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│10│電子遊戲機「王牌」│1臺（含IC板1塊）│└──┴─────────────────┴─────────┘