裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第751號上訴人即被告 賴彥棠 選任辯護人 陳忠鎣 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院99年度訴字第989號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第3312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴彥棠（綽號 阿棠 ）前因竊盜及誣告等案件，經臺灣臺南地方法院以94年度易字第44號判決分別判處有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑6月確定，甫於民國94年7月1日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，賴彥棠因故與吳 昱璋 、 許鵬舉 發生爭執，遂相約於民國98年5月15日凌晨至嘉義縣大林鎮平林里榮林陸橋下談判，賴彥棠並邀集其朋友 林哲永 【按林哲永明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力子彈之犯意，於民國98年1月中旬某日，在嘉義縣○○鎮○○路某處神壇，受「 莊健一 」之成年男子（業於98年3月30日死亡）所託，代為保管仿BERETTA廠M-9型半自動製造、換裝土造金屬槍管可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈4顆（含制式子彈2顆、非制式子彈1顆及不詳子彈1顆）後，藏放在其嘉義縣民雄鄉豐收村
3鄰好收31之3住處，並持有之。另自98年2月間起，隨身攜帶上開槍彈防身，此部分另經臺灣嘉義地方法院99年度訴字第989號刑事案件判決確定】、 陳仁誠 及陳仁誠不知真實姓名年籍之數名成年網友分別開車前往（賴彥棠、林哲永共乘1車，其餘人另乘他車）， 吳昱璋 、許鵬舉則邀同 許晏銓 前往。嗣賴彥棠駕駛自用小客車搭載林哲永赴約、抵達上開地點之際，林哲永欲以上開槍彈武力震懾吳昱璋等人，遂於車內取出上開槍彈，拉動上開手槍滑套，使第一發子彈上膛，擊錘固定在後，開保險成為待擊發狀態，賴彥棠同坐於車內，明知未經主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力之子彈，竟與林哲永共同基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，容任林哲永為上開舉措。俟吳昱璋、許鵬舉及許晏銓於同日凌晨2時30分許，抵達榮林陸橋下方時，即推由林哲永持上開槍彈自副駕駛座下車，喝令吳昱璋等人下車，待吳昱璋下車後，林哲永隨即向吳昱璋稱「不要動、再臭屁啊」等語，並朝其左大腿射擊一槍。同時現場混亂之際，甫抵達現場不久，而不知亦不及與賴彥棠、林哲永就持有上開槍彈為犯意聯絡之陳仁誠及其他網友另持自備之棍棒、刀械（非管制刀械）等物朝吳昱璋、許鵬舉、許晏銓等人砍、毆，致吳昱璋受有左大腿穿孔性傷口併左股淺動脈損傷、頭皮撕裂傷2處及背挫擦傷之傷害；許鵬舉受有頭皮約6公分撕裂傷之傷害；許晏銓受有左臀部撕裂傷、下背部撕裂傷及雙膝擦傷等傷害（傷害部分均未據告訴）。嗣林哲永於有偵查犯罪職權之公務員或機關雖知上開犯罪事實，然不知犯罪人為何人時，於99年3月23日主動向嘉義縣警察局民雄分局警員自首上開犯行，表示願意接受裁判，並於同日16時30分許，帶同警方至嘉義縣民雄鄉豐收村中正大學間之產業道路，取出藏放於道路旁廢棄水管內之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及所剩子彈3顆【制式子彈2顆（其中1顆經鑑定試射用罄）、非制式子彈1顆（經鑑定試射用罄）】，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人許鵬舉、許晏銓於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告賴彥棠之辯護人已表明不同意作為證據使用之意思（本院卷第57頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力。
㈡被告賴彥棠辯護人主張證人即被害人吳昱璋於警詢中所為之
陳述，係審判外之陳述，均應無證據能力云云。按被告以外之人（含共同正犯）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決意旨參照）。經查：證人吳昱璋於98年5月28日警詢時證稱:「於98年5月15日2時30分有一位綽號叫 誠誠 的男子以手機0000
000000號與 阿堂 之男子以手機0000000000號打到我的手機0000000000號約我與許鵬舉至嘉義縣大林鎮榮林陸橋下談判，許晏銓就駕駛他的自小客車在我與許鵬舉前往赴會，於98年5月15日2時35分等我們到達榮林陸橋下被綽號叫誠誠與阿堂之男子攔下，現場已有10幾名男子分持木棍、西瓜刀、其中一名年輕男子約20歲身高170公分左右從綽號叫阿堂之男子坐車客座下車，持手槍喝令我們都下車，不要動，然後二話不說就攻擊我們三人之後，我們三人均受傷嚴重，對方逃逸後我們送慈濟醫院救護。」、「我左大腿被子彈貫穿前後二處彈孔，大動脈斷裂、及頭部刀傷4-5公分背部木棍毆傷（附診斷書乙份）。許鵬舉後腦遭西瓜刀砍傷縫合7針左右。許晏銓全身多處遭毆傷及刀傷無大礙。」、「（你如何知道左大腿穿孔性傷口是被歹徒開槍的？為何被開槍，何人向你開槍？）於現場綽號叫阿堂之男子，白色座車上客座一名年輕男子下車約20幾歲身高170公分左右持手槍喝令我們都下車不要動右手持黑色手槍，並向我說再臭屁阿就朝我左大腿開槍，然後一陣混亂我與朋友許鵬舉及許晏銓三人均被西瓜刀及亂棍襲擊之後就被送醫急救了。」等語（警卷第23至25頁），雖證人吳昱璋於原審審理時翻異前詞，改證稱：遇到他們之後，我們雙方就都下車了，開始打架，都沒有對話，就開始打了，（怎麼變成被人用槍枝打傷？）那時候林哲永剛從賴彥棠的車下來。是呀，算我們兩個，我算是和他的小舅子打完又再和林哲永打，那個時候我們就在搶奪一枝槍，我看到他拿槍枝出來，我們就開始搶奪槍枝，搶著搶著就被打到了。（那枝槍有沒有掉在地上？你在和他搶奪是先掉下去嗎？）掉在地上，我們兩個才開始搶奪，才在那搶奪那枝槍這樣子等語（原審卷第180至181頁）。然查：⑴觀諸證人吳昱璋另於偵查中所為之證述：伊看到被告林哲永從褲口袋拿一把槍出來，因為伊與他距離很近，他拿槍朝著我們的人，伊就出手跟他搶，混亂之中，子彈就擊發了，槍只有打到伊而已，伊覺得是不小心擊發的云云（偵卷第22頁），是證人吳昱璋就其如何遭受槍傷之事，除後述本院採信之證述情節（見理由欄二、㈢）外，就林哲永是否蓄意開槍乙節，上開偵查中與原審審理中所為之陳述，顯然就如何搶槍之經過互相齟齬（一為林哲永持槍對著證人吳昱璋等人，一為林哲永與證人吳昱璋打鬥時，掉落地面）。倘若林哲永並非蓄意朝證人吳昱璋左大腿開槍射擊，僅係搶槍時槍枝不慎走火，又何有上開情節不符之矛盾？⑵復經原審法官質以證人吳昱璋：「那不然你為什麼在警察局會這麼說？說一下車就有人持槍？」、「你說那輛白色的車子，有一個大約20多歲的年輕人下來，拿了一枝槍，跟你說叫你不要動，說再臭屁啊，說完就開槍，你那時候為什麼這麼講？」、「我說你為什麼兩次都這麼講，都講一樣的，跟今天講的完全不一樣？」、「你自己怎麼可能講的和上次講的不一樣，和被告這次講的完全一樣？多少也會有些出入啊？」，證人吳昱璋均沈默不語（見原審卷第204、212頁），是證人吳昱璋均無法合理解釋為何於原審審理時有異於前之證述。另參以證人吳昱璋於偵查（99年5月6日）及原審審理時（100年5月17日）為上開變異之詞時，已與林哲永成立民事損害賠償調解，此徵諸證人吳昱璋於偵查及原審審理中證述無誤（偵查卷第22頁），並獲得賠償新臺幣（下同）80萬元，此有嘉義縣民雄鄉調解委員會調解書影本一份附卷可稽（偵查卷第36頁），而該調解書記載成立日期為99年3月19日，證人吳昱璋嗣於99年5月6日偵查中及100年5月17日原審審理時改稱林哲永是不小心擊發，而非蓄意開槍等變異之詞，應可合理懷疑係與林哲永成立民事調解、獲得賠償之後，為迴護林哲永而為飾卸之詞。依上說明，證人 何文明 於警詢中所為之上開證述，係在本案甫發生之後、且其尚未與林哲永達成民事損害賠償調解之前，在無遭受外在環境干擾之情況下所為，自應具有較可信之特別情況，且此部分當為證明被告涉犯本案犯行必要且不可或缺之證據資料，是證人吳昱璋上開警詢中之陳述應具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告賴彥棠及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於下述其餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第56頁背面至第59頁背面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、訊據被告賴彥棠坦承於98年5月15日凌晨，邀集同案被告林哲永、友人陳仁誠及其他網友前往與被害人吳昱璋等人談判，其駕駛自小客車搭載林哲永，友人陳仁誠及其他網友則係開車自行前往，抵達現場後，同案被告林哲永曾開槍傷及被害人吳昱璋左大腿等事實。惟被告賴彥棠矢口否認有何與林哲永共同非法持有上開槍彈犯行，辯稱：伊不知道林哲永當時有帶槍，也沒有看到林哲永在車上拉滑套，打起來的時候，伊就跑回車上要走了，聽到槍聲的時候，伊開車門準備要走，沒有看到林哲永開槍的經過云云。經查：
㈠同案被告林哲永自98年2月間起，隨身攜帶上開仿BERETTA
廠M-9型半自動製造、換裝土造金屬槍管可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈4顆（含制式子彈2顆、非制式子彈1顆及不詳子彈1顆）以防身等情，業據同案被告林哲永於警詢、偵查及臺灣嘉義地方法院審理時坦承：上開槍彈是一名叫做莊健一的友人，於98年1月中旬某日○○○鎮○○路1間神明壇前交給伊保管的，說要用的時候再跟 伊拿 ，後來莊健一於98年3月30日死亡，上開槍彈就一直放在伊這裡，98年2月開始伊就隨身攜帶，莊健一拿給伊的子彈，伊都沒有去試射等語明確（警卷第5頁、偵查卷第34頁、原審卷第223至224頁）。至於莊健一交予同案被告林哲永上開子彈數量，除查扣送鑑定之3顆子彈外，經計入同案林哲永於98年5月15日凌晨對被害人吳昱璋開槍射擊之1顆子彈（此部分詳後述。又該顆子彈經擊發後，現場並未尋獲彈殼或彈頭，無法確定為制式或非制式子彈），是當時莊健一交予同案被告林哲永之子彈數量，原來應為4顆。此外，並有莊健一全戶戶籍資料查詢結果、嘉義縣警察局民雄分局扣押書及取槍蒐證照片10張等附卷可稽（警卷第51至52、59至62頁），及上開槍彈扣案可資佐證。又上開改造手槍1枝，經嘉義縣警察局初步檢視認係管制槍枝，另經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，其鑑定結果認係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；又上開子彈3顆，亦經送該局以試射法鑑驗，其鑑定結果認：其中2顆均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，均有嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初檢報告相片2張，及內政部警政署刑事警察局
99年4月1日刑鑑字第0990040007號鑑定書在卷足參（警卷第53至58頁），是上開改造手槍1枝係可發射子彈、具有殺傷力，而上開子彈3顆亦均具有殺傷力等情，均堪認定。至另顆射擊被害人吳昱璋左大腿之不詳子彈，經以上開改造手槍擊發後，既能穿越皮膚層射入人體，則該顆子彈亦應具殺傷力，自屬無訛。是同案被告林哲永持有上開具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈4顆，並自98年2月間起隨身攜帶等事實，即堪認定。
㈡被告賴彥棠因故與被害人吳昱璋、許鵬舉發生爭執，遂相約
於98年5月15日凌晨至嘉義縣大林鎮平林里榮林陸橋下談判，並邀集同案被告林哲永、友人陳仁誠及陳仁誠不知真實姓名年籍之數名成年網友分別開車前往（被告賴彥棠、林哲永共乘1車，其餘人另乘他車），被害人吳昱璋、許鵬舉另邀同被害人許晏銓前往等情，業據證人即被害人吳昱璋於偵查及原審審理中證述：98年5月15日凌晨，被告賴彥棠及其友人陳仁誠打電話約伊與被害人許鵬舉在嘉義縣大林鎮榮林陸橋下談判，被害人許晏銓開車載伊與被害人許鵬舉過去，是被告賴彥棠那邊打電話過來的，應該是打到被害人許鵬舉的電話等語（偵查卷第21頁、原審卷第178至179頁、第200至201頁），證人即被告賴彥棠友人陳仁誠於警詢、偵查及原審審理中證述：98年5月15日凌晨，伊有與被告2人去跟證人吳昱璋等人談判，當時用電話聯絡，然後被告2人到網咖找伊，對方證人許鵬舉有打電話給伊，伊認識證人許鵬舉，這件糾紛之前有調解過，伊有參與，伊當時開自己的車去，並且叫網咖內其他網友一起去，找完之後，被告2人共乘
1車先過去，伊要關電腦，與其他網友另外各自過去，總共有3部車，被告2人先到榮林陸橋下，伊後來到等語（警卷第17頁、偵查卷第31、33頁、原審卷第121至124、128至
130、144至146頁），均核與被告賴彥棠於警詢、偵查及原審審理中自承：98年5月15日凌晨，證人許鵬舉打電話約在榮林陸橋下談判，伊開車載被告林哲永前往榮林陸橋，要去跟證人吳昱璋講事情，現場有3、4部車，其他車是證人陳仁誠約來的，證人陳仁誠是伊找的，伊有跟證人陳仁誠講說要和解、要壯膽等語（警卷第10頁、偵查卷第32頁、原審卷第230頁、第233至234頁），同案被告林哲永於警詢及原審審理中陳述：98年5月15日凌晨，因被告賴彥棠與證人吳昱璋等人發生糾紛，伊乘坐被告賴彥棠的車前往榮林陸橋，另外一部車是證人陳仁誠，還有其他不認識的人，前往談判等語（警卷第2頁、原審卷第224頁），均屬大致相符。
是被告賴彥棠因故與證人吳昱璋、許鵬舉發生爭執，遂相約於98年5月15日凌晨至嘉義縣大林鎮平林里榮林陸橋下談判，並邀集同案被告林哲永、證人陳仁誠，及證人陳仁誠不知真實姓名年籍之數名成年網友分別開車前往（被告賴彥棠、林哲永共乘1車，其餘人另乘他車），證人吳昱璋、許鵬舉則邀同證人許晏銓前往等事實，亦堪認定。
㈢證人吳昱璋、許鵬舉及許晏銓於同日凌晨2時30分許，抵達
榮林陸橋下方時，同案被告林哲永持上開槍彈自副駕駛座下車，並喝令證人吳昱璋等人下車，待證人吳昱璋下車後，同案被告林哲永隨即向證人吳昱璋稱「不要動、再臭屁啊」等語，並朝其左大腿射擊1槍，同時現場混亂之際，不及與同案被告林哲永、本案被告賴彥棠2人就持有上開槍彈為犯意聯絡之證人陳仁誠及其他網友另持自備之刀械（無證據顯示為管制刀械）、棍棒等物朝證人吳昱璋、許鵬舉、許晏銓等人砍、毆，致使證人吳昱璋受有左大腿穿孔性傷口併左股淺動脈損傷、頭皮撕裂傷2處及背挫擦傷之傷害；證人許鵬舉受有頭皮約6公分撕裂傷之傷害；證人許晏銓受有左臀部撕裂傷、下背部撕裂傷及雙膝擦傷之傷害等事實，業據證人吳昱璋於警詢及偵查中證述：98年5月15日凌晨2時30分 許伊 等抵達榮林陸橋下方，其中林哲永自被告賴彥棠車上副駕駛座下車，持上開改造手槍嚇令伊等下車，並向伊說「不要動、再臭屁啊」，就朝伊左大腿開槍，然後一陣混亂之際，伊等就被刀械、棍棒襲擊後，送醫急救等語明確（警卷第24至
25頁、偵查卷第22頁），核與證人許晏銓於偵查中證述：「（何時看到有人亮手槍？）是他們先到，我們要出去，對方用槍我們攔下來，用槍比著我們，要我們通通下車，我們下車之後，其他人就毆打我們。」等語相符，可見當時的情形確係林哲永持槍喝令被害人吳昱璋、許晏銓、許鵬舉下車，其三人下車之後，林哲永即開槍，其他人並分別持刀械、棍棒毆打被害人吳昱璋、許晏銓、許鵬舉，而其等三人所受之上開傷害，亦分別有財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院關於其等三人之醫療診斷證明書在卷可參（警卷第40至42頁），是證人吳昱璋、許晏銓所證述，足堪採信。
㈣至證人吳昱璋另於原審審理時改證稱：伊所受之槍傷，係因
與被告林哲永打鬥時，上開手槍掉落地面，伊與被告林哲永搶槍時，擊發而受傷，被告林哲永沒有講「不要動、再臭屁啊」之類的話，伊的手有在搶那枝槍云云（原審卷第182、
189、192頁），及同案被告林哲永亦稱：當時與證人吳昱璋發生打鬥時，上開手槍不慎掉落地面，伊與證人吳昱璋搶槍，不慎開槍誤擊其左大腿云云。然查：⑴觀諸證人吳昱璋另於偵查中所為之證述：伊看到林哲永從褲口袋拿一把槍出來，因為伊與他距離很近，他拿槍朝著我們的人，伊就出手跟他搶，混亂之中，子彈就擊發了，槍只有打到伊而已，伊覺得是不小心擊發的云云（見偵卷第22頁），是證人吳昱璋就其如何遭受槍傷之事，除上開本院採信之證述情節外，另就林哲永是否蓄意開槍乙節，上開偵查中與原審審理中所為之陳述，顯然就如何搶槍之經過互相齟齬（一為林哲永持槍對著證人吳昱璋等人，一為林哲永與證人吳昱璋打鬥時，掉落地面）。倘若林哲永並非蓄意朝證人吳昱璋左大腿開槍射擊，僅係搶槍時槍枝不慎走火，又何有上開情節不符之矛盾？⑵復經原審質以證人吳昱璋：「那不然你為什麼在警察局會這麼說？說一下車就有人持槍？」、「你說那輛白色的車子，有一個大約20多歲的年輕人下來，拿了一枝槍，跟你說叫你不要動，說再臭屁啊，說完就開槍，你那時候為什麼這麼講？」、「我說你為什麼兩次都這麼講，都講一樣的，跟今天講的完全不一樣？」、「你自己怎麼可能講的和上次講的不一樣，和被告這次講的完全一樣？多少也會有些出入啊？」，證人吳昱璋均沈默不語（見原審卷第204、212頁），是證人吳昱璋均無法合理解釋為何於原審審理時有異於前之證述。另參以證人吳昱璋於偵查（99年5月6日）及原審審理時（100年5月17日）為上開變異之詞時，已與林哲永成立民事損害賠償調解，此徵諸證人吳昱璋於偵查及原審審理中證述無誤（偵查卷第22頁），並獲得賠償80萬元，此有嘉義縣民雄鄉調解委員會調解書影本一份附卷可稽（偵查卷第36頁），而該調解書記載成立日期為99年3月19日，證人吳昱璋嗣於99年5月6日偵查中及100年5月17日原審審理時改稱林哲永是不小心擊發，而非蓄意開槍等變異之詞，應可合理懷疑係與林哲永成立民事調解、獲得賠償之後，為迴護林哲永而為飾卸之詞。⑶又揆諸同案被告林哲永所持有之上開改造手槍，係仿BERETTA廠M-9型半自動手槍，如欲擊發，則須先拉動手槍滑套，使子彈上膛，擊錘固定在後，並打開唯一一道撞針保險（即改變撞針位置，使扣扳機啟動擊錘後，使擊錘無法打擊撞針，而不能擊發子彈之保險裝置），成為待擊發狀態後，始可扣扳機成功擊發子彈等情，倘若同案被告林哲永並非蓄意朝證人吳昱璋開槍，而係攜帶時不慎於打鬥中掉落地面，再與證人吳昱璋搶槍時走火擊發為真，則既得以擊發，顯見當時上開手槍子彈已經上膛，然何以同案被告林哲永平素竟無故隨身攜帶子彈已上膛之手槍？況同案被告林哲永於原審審理中另稱：伊將上開手槍塞於腰際、臀部後面云云（原審卷第86頁），惟衡諸一般用槍常情，為恐槍枝走火，一般人又豈敢輕易將子彈已經上膛、撞針保險輕撥即可開啟之手槍，塞於腰際、臀部後面之理？由此足見，同案被告林哲永絕非將已經上膛之手槍塞於腰際、臀部之後，證人吳昱璋所受之槍傷，亦非槍枝掉落地面搶槍時走火造成，而係以證人吳昱璋所述，係同案被告林哲永蓄意槍擊為真。⑷再者，同案被告林哲永於原審審理時，具結後以證人身分證稱（原審卷第75頁至第118頁均是林哲永以證人身分作證之證述，證人結文見原審卷第157頁）：伊與被告賴彥棠均沒無受傷等語（原審卷第112至113頁），證人吳昱璋亦於原審審理中證述：伊拿鋁棒當武器等語（見原審卷第196頁），惟倘如證人吳昱璋上開變異之詞為真，則表示被告賴彥棠、同案被告林哲永，與證人吳昱璋等雙方人馬，曾經發生鬥毆，然以證人吳昱璋所攜帶之上開鋁棒武器，鬥毆之後，同案被告林哲永豈能全身而退，毫髮無傷，而證人吳昱璋、許鵬舉、許晏銓卻渾身傷痕累累，受有如上開非輕之傷害？是由雙方人馬所受傷害之懸殊差距以觀，應可推論當時現場，絕非居於武器均勢之情形，除被告賴彥棠、同案被告林哲永此方之人數、棍棒、刀械外，應係同案被告林哲永以上開槍彈之絕對優勢武力，方足以震懾證人吳昱璋、許鵬舉、許晏銓等人。準此，益見同案被告林哲永係蓄意朝證人吳昱璋開槍，以收震懾之效。執是，證人吳昱璋上開變異之詞，及同案被告林哲永上開槍枝走火才打到吳昱璋之辯稱，均無足採憑。
㈤同案被告林哲永持上開手槍自被告賴彥棠車上下車，並嚇令
證人吳昱璋等下車，並朝證人吳昱璋左大腿開槍一節，已詳述如前。觀諸同案被告林哲永上開舉措，在其與證人吳昱璋等人面對之過程中，並未與證人吳昱璋等人多做言語交談，隨即持槍傷人，由此可見，同案被告林哲永上開持槍傷人行為，絕非僅因與證人吳昱璋等人一言不合，而臨時起意。復參以同案被告林哲永對證人吳昱璋稱「不要動、再臭屁啊」等語，亦可窺知同案被告林哲永於持槍傷人之前，即已知悉證人吳昱璋與被告賴彥棠之恩怨糾葛，此節，亦據證人林哲永於原審審理中證述：那天晚上先去被告賴彥棠岳父家，待到凌晨1時40分許，後來接到對方電話說要談判，以伊的瞭解好像是為了被告賴彥棠小舅子的事情等語明確（原審卷第
106、108至109頁），準此， 益徵 同案被告林哲永上開持槍傷人行為，絕非出於臨時起意，而係其自被告賴彥棠車上下車之前即有此意。又佐以檢察官、原審質以證人即同案被告林哲永拉滑套、開保險之時機，同案被告林哲永陳稱：當時帶到現場的槍，有關保險，槍掉下去的時候，保險就打開了；滑套是下車的時候拉的；在之前，伊要去被告賴彥棠家的時候，滑套就拉好了；拉完滑套後，上第一顆子彈，關保險之後，才到被告賴彥棠他家；到現場，打架之前將保險打開；在車上就打開保險了；保險是拉滑套的時候打開的，上車之前就開保險了云云（原審卷第93至95頁、第228頁），然依證人林哲永就上開拉滑套、開關保險之陳述，除就拉滑套之時機，有到現場下車抑或到被告賴彥棠家之前之矛盾，開保險之時機，有在車上開保險、上車之前開保險之矛盾外，衡以一般用槍常情，惟恐避免槍枝走火，拉滑套將子彈上膛、開保險等用槍動作，均多連貫為之，而同案被告林哲永在無任何射擊對象、目的之際，豈有先將子彈上膛，再關保險，甚或不關保險後，直接將上開手槍插於腰際、臀部後面，前往被告賴彥棠家中泡茶聊天之理？此部分，另經原審質以同案被告林哲永「你不是說拉滑套的時候打開，上車之前就打開，不怕在車上擊發？」時，同案被告林哲永亦無法自圓其說（原審卷第228頁）。輔以同案被告林哲永上開持槍傷人行為，並非臨時起意，而係出於事先之犯意，是同案被告林哲永拉滑套、子彈上膛、開保險之時機，合理之推論應為：同案被告林哲永與被告賴彥棠共乘一車，前往談判，同案被告林哲永知悉證人吳昱璋與被告賴彥棠之糾葛，而在抵達現場，看到證人吳昱璋等人到達後，在車上拉滑套、子彈上膛、開保險、下車，進而為上開持槍傷人行為。至林哲永上開有關到被告賴彥棠家前即行拉滑套、子彈上膛時機之陳述，均係迴護被告賴彥棠之詞，非可採信。基此，被告賴彥棠駕駛自用小客車搭載林哲永赴約、抵達上開地點之際，林哲永欲以上開槍彈武力震懾證人吳昱璋等人，遂於車內取出上開槍彈，拉動手槍滑套，使子彈上膛，開保險成為待擊發狀態，自屬明確。
㈥同案被告林哲永既係於被告賴彥棠車內取出上開手槍拉滑套
、子彈上膛、開保險，復參以上開證人吳昱璋、許鵬舉、許晏銓均證述同案被告林哲永係自被告賴彥棠車上副駕駛座下車乙節，此部分亦據證人即被告賴彥棠友人陳仁誠於原審審理中證述：林哲永坐被告賴彥棠的車，位置是客座，即副駕駛座，因為他們要開走的時候，停在網咖外面，伊過去的時候，有看到林哲永坐進車內等語（原審卷第146至147頁）相符。是同案被告林哲永在被告賴彥棠車內副駕駛座，取出上開手槍，拉滑套、子彈上膛、開保險，被告賴彥棠既坐於旁邊之駕駛座，豈有不知之理？且上開槍枝重量（不含子彈）為928公克，槍枝從槍口到擊錘長20公分，從擊錘到彈匣底部約13公分，制式子彈1顆12公克等情，業據原審當庭勘驗無誤（原審卷第239頁），是上開手槍裝置4發子彈後，重達將近1公斤，且質地堅硬、體積非小，縱使林哲永於談判前，至被告賴彥棠家中泡茶，前往被告岳父家時，均未將上開手槍取出，而置於腰際、臀部後面，然林哲永搭乘被告賴彥棠駕駛車輛前往榮林陸橋時，坐進副駕駛座，而腰、臀之際有上開手槍，要如何持續舒適安坐，亦非無疑。執是，被告賴彥棠至遲應於與林哲永共乘車輛前往榮林陸橋，而林哲永在車上取出上開手槍，進而拉滑套、子彈上膛、開保險時，即應已知悉林哲永當時係攜帶上開槍彈至談判現場，可堪認定。至證人林哲永於原審審理中證稱：在車上開保險，被告賴彥棠沒有看到伊開保險，在車上是坐在後座云云（原審卷第95至96頁），惟林哲永係乘坐副駕駛座一節，均據證人吳昱璋及陳仁誠詳述如前，且參諸常情，被告賴彥棠、林哲永既係友人，且為共同談判之目的前往同一目的地，衡諸一般乘車習慣，自應分別就坐前座，顯見證人林哲永上開證述，僅為迴避被告賴彥棠知悉其攜帶上開槍彈之事實，藉以坦護被告賴彥棠，是其上開陳述，及被告賴彥棠上開辯稱當時並不知悉林哲永攜帶上開槍彈云云，均非可採信。
㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂
之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係，且並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在；又持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院
96年度台上字第3718號、79年度台非字第264號判決意旨可資參照）。另共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨亦可參照）。承前所述，被告賴彥棠於同案被告林哲永共同乘車前往談判時，於車內既已知悉同案被告林哲永攜帶上開槍彈，且被告賴彥棠與林哲永係為談判目的，共同前往榮林陸橋，駕駛過程中，渠二人勢必就談判過程、是否教訓證人吳昱璋等人有所商議，復參以同案被告林哲永在車上即行拉滑套、子彈上膛、開保險，俟證人吳昱璋等人到達後，立即下車持槍傷人，被告賴彥棠身為雙方糾葛之主角，豈有懵然不知置身事外之理？由此可見，同案被告林哲永當時持槍傷人係為被告賴彥棠教訓證人吳昱璋，且於下車前被告賴彥棠即無任何阻止，而加以容任，衡屬無疑。且被告賴彥棠為糾紛主角，如非有其授意或經其同意，同案被告林哲永又何須為其持槍出頭？退步言之，縱認上開證據尚未達足以證明被告賴彥棠與同案被告林哲永就持有上開槍彈教訓證人吳昱璋有明示犯意聯絡之程度，然由同案被告林哲永係經被告賴彥棠邀約後前往案發現場，於前往時亦是乘坐被告賴彥棠所駕駛之車輛，並坐於副駕駛座位置，且被告賴彥棠於同案被告林哲永在車內取出上開手槍，拉滑套、子彈上膛、開保險，而無任何阻止之意思表示，且容任同案被告林哲永持槍為上開舉措，至上開鬥毆事件結束離去現場時，被告賴彥棠即與同案被告林哲永就持有上開槍彈達成默示犯意之聯絡，至為灼然。參諸上開說明，雖被告賴彥棠並未於上開犯意聯絡之期間內親自持有上開槍彈，然被告賴彥棠既與同案被告林哲永有犯意之聯絡，自無礙渠二人就持有上開槍彈成立共同犯罪之事實。
㈧辯護人雖於本院審理期日另聲請訊問證人 莊妙武 ，並稱待證
事項：被告會起爭執，是因為被告的弟媳婦（按：依被告所述，應為其內弟媳婦）已經結婚，而被被害人等多次前往騷擾，被告因此去協調而發生爭執，並非被告與被害人有直接衝突，案發當天被告確實有載林哲永前往案發現場，但在前往案發現場前有先到證人莊妙武處瞭解泡茶，時間約有30分鐘，林哲永並沒有下車，事後林哲永是利用被告他下車前往岳父處泡茶瞭解案情的時候，在車上上膛子彈云云，惟查：案發當天被告賴彥棠載林哲永先去被告賴彥棠岳父家，之後再到案發現場等情，業據同案被告林哲永於原審審理時以證人身分證述明確（原審卷第106頁），是就此部分，無再訊問證人莊妙武之必要；辯護人另稱事後林哲永是利用被告他下車前往岳父處泡茶瞭解案情的時候，在車上上膛子彈云云，惟依辯護人所稱之情節，林哲永將子彈上膛時，證人莊妙武並不在場，亦未親眼見聞，故就此部分亦無訊問證人莊妙武之必要。
㈨至於被告於本院審理時另辯稱：「這件事情是因為我（內）
弟媳婦的事情，我是好意去調解，我也希望調解，後來事情講好了，是對方又帶人去我岳父住處，我僅是關心，我也有叫我岳父去報警，我也希望事情儘快處理好，不要惹事。」、「我不知道林哲永身上有帶槍，如果知道的話，報警的時候我就趕快走了。」云云（本院卷第60頁及背面），惟查本案發生之後，警方於98年5月17日即對證人許鵬舉、許晏銓製作調查筆錄，於98年5月28日對吳昱璋製作調查筆錄（警卷第32頁、36頁、23頁，以上三人警方均以被害人身分進行調查），而被告賴彥棠係於99年1月30日才以涉嫌人身分至嘉義縣警察局民雄分局偵查隊製作調查筆錄（警卷第8頁），於此之前，並無被告賴彥棠就本件槍擊案之報案紀錄，且依證人吳昱璋之證述，渠三人受傷嚴重，對方逃逸後，渠三人送醫救護等語，與證人林哲永於原審證稱:（開槍之後）伊就坐賴彥棠的車回去等語（原審卷第100頁）相符，即槍擊之後，被告賴彥棠及證人林哲永即離開現場，可見槍擊當時亦無警方獲報而到場之情形，是被告賴彥棠上開辯稱顯不可採。
㈩綜上各節，相互勾稽以觀，同案被告林哲永自98年2月起即
隨身攜帶上開槍彈以防身，於98年5月15日凌晨，因被告賴彥棠與證人吳昱璋等人之糾紛，與被告賴彥棠共乘1車前往談判之榮林陸橋，並在車上副駕駛座取出上開手槍，拉滑套、子彈上膛、開保險，俟證人吳昱璋到達現場後，被告賴彥棠、同案被告林哲永隨即推由林哲永下車持槍傷害證人吳昱璋，是渠2人就非法持有上開槍彈，自有犯意聯絡，要屬無疑。被告賴彥棠上開辯稱，係屬臨訟卸責之詞，自不足採。本案事證已臻明確，被告賴彥棠上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑:㈠查上開槍彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
、第2款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，均非經主管機關許可，不得持有、寄藏，被告賴彥棠未經主管機關許可，基於持有槍、彈之犯意，與同案被告林哲永共同持有上開槍彈，是被告賴彥棠所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」但其餘各項內容、刑度均未變更，該修正對被告並無不利，因刑法「第2條第1項之規定，係規範行為後『法律變更』所生新舊法比較適用之準據法……。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），本件被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，自應適用裁判時即修正後之該條例第8條第4項論處。被告賴彥棠就上開未經許可持有改造手槍、子彈犯行部分，與同案被告林哲永，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告賴彥棠同時持有上開子彈4顆之犯行，係侵害同一社會
法益，均為單純一罪關係。被告賴彥棠所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，均係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈢原審對被告論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許
可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。並審酌被告有上述前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並以被告賴彥棠於原審審理中自承：高中肄業，已婚，有2個小孩，目前在自己的田種菜，太太在工廠上班，收入約18,000元，父親64歲，母親60歲，都在務農，其他兄弟姊妹都是公務人員，伊有1個哥哥、1個姊姊，沒有其他家屬等家庭狀況，且考量被告賴彥棠與同案被告林哲永共同持有上開槍彈之數量非多，期間僅為短暫之談判、鬥毆期間，惟被告以上開槍彈之優勢武力，震懾他人，實際犯罪，用以傷害他人，對於社會治安之危害，並非輕微，被告賴彥棠就共同持有上開槍彈犯行，未能如實陳述，無從見其悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑3年10月併科罰金5萬元，並就罰金部分定易服勞役的折算標準，其論罪科刑並無違誤，本院綜上各情，認原審量刑亦稱適當。另原審諭知扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、制式子彈1顆，均屬違禁物，又均係被告賴彥棠與同案被告林哲永共同持有之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，並說明扣案之制式子彈1顆、非制式子彈1顆，於原審判決時業經實際試射，其試射結果雖均認具有殺傷力，惟該等試射所餘之物，均已喪失子彈效用，不再具有殺傷力，即均無須沒收，與法亦無違誤。被告仍執前詞提起上訴，並無理由，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國100年11月16日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。