臺灣臺南地方法院99年度訴字第1138號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第1138號刑事判決

裁判日期：民國100年06月01日

裁判案由：偽證等

臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第1138號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告謝國欽選任辯護人鄭世賢律師被告吳雅婷
李進財 上二人共同選任辯護人 郭俊廷 律師上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（99年度營偵字第342號），本院判決如下：
主文謝國欽共同犯賭博罪，處罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十所示之物均沒收。
吳雅婷共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一至編號十所示之物均沒收。又犯偽證罪，處有期徒刑陸月。
李進財犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案現金新臺幣壹仟元沒收。又犯偽證罪，處有期徒刑陸月。
事實
一、謝國欽係址設臺南縣白河鎮（現已改制為臺南市○○區○○○路○○號1樓「藍寶神電子遊戲場」之負責人，竟基於賭博之集合犯意，自民國96年11月16日起，在上址公眾得出入之場所內，先後擺設如附表編號1至編號10所示之賭博性電子遊戲機具共65臺，供不特定之人把玩，而賭博財物，並自同年12月中旬某日起，以每月新臺幣（下同）19,000元之薪資，僱用與其有賭博之集合犯意聯絡之吳雅婷擔任店員，負責為賭客開分、洗分及兌換現金之工作，而共同利用上開電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物。其賭博方法均係由賭客先持現金向吳雅婷表示欲把玩上開電子遊戲機具，由吳雅婷視機臺種類以1比1或其他不等之比例為賭客開分後，賭客即以該分數押注把玩，如押中，可得不等倍數之分數，如未押中，則所下注之分數均由上開機具沒入，賭客所支付以開分把玩該等電子遊戲機具之現金則悉歸謝國欽所有，於結束賭博後，如有剩餘分數，始可以所贏得之分數累積登錄於開分券待下次使用，或即以1比1之比例洗分兌換現金，以此不確定之或然率決定財物之得失。嗣於99年2月18日下午1時許，適有賭客李進財基於賭博之犯意，至上址「藍寶神電子遊戲場」要求吳雅婷開分後下注把玩電子遊戲機具「戰國風雲」，復於同日下午1時46分許，向吳雅婷稱：「 妹仔 ，這來洗起來喔。」，而以機臺上所剩餘之分數1,000分向吳雅婷洗分兌換現金1,000元後，為現場埋伏之員警當場查獲，而扣得上開現金1,000元，及如附表編號1至編號10所示之電子遊戲機具共65臺（內含IC板共65塊），乃為警查悉上情。
二、吳雅婷明知謝國欽經營上址「藍寶神電子遊戲場」，係以上開方式與不特定之賭客對賭財物，且其與李進財均明知99年2月18日下午1時許，李進財係至上址「藍寶神電子遊戲場」以上開把玩電子遊戲機具「戰國風雲」之方式賭博財物，並以機臺上剩餘之分數向吳雅婷洗分兌換現金1,000元，詎吳雅婷、李進財為圖迴護謝國欽及掩飾賭客可至上址「藍寶神電子遊戲場」與經營者謝國欽對賭財物之事實，竟各自基於偽證之犯意，而為下列虛偽證述之行為：
㈠李進財於99年4月13日下午2時36分許及同年月27日下午4時
46分許臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦該署99年度營偵字第342號謝國欽、吳雅婷涉嫌之上開賭博案件時，因其身兼同案被告之身分，經檢察官告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經檢察官告知其具結之義務及偽證之處罰後，仍就賭客是否可至上址「藍寶神電子遊戲場」以上述方式與經營者謝國欽賭博財物，及其是否有於上開時、地把玩電子遊戲機具「戰國風雲」後，以機臺上剩餘之分數洗分兌換現金之方式賭博財物等於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結，而為：99年2月18日其向吳雅婷取得現金1,000元，係因其和吳雅婷以1,000元打賭，約定如其把玩機臺有押中獎項，吳雅婷要給其1,000元，後因其把玩機臺確有中獎，吳雅婷才給其上開1,000元現金，是吳雅婷個人和其輸贏這1,000元款項等虛偽之證述；復於100年5月4日下午2時30分許本院審理99年度訴字第1138號謝國欽、吳雅婷涉嫌之上開賭博案件時，經本院告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經本院告知其具結之義務及偽證之處罰後，仍就上述於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結，而為：99年2月18日為警查獲時，吳雅婷給其1,000元款項，係因其個人與吳雅婷對賭之虛偽證述，均足以影響前述刑事案件偵查、審判之正確性。
㈡吳雅婷則於99年6月30日下午3時43分許臺灣臺南地方法院檢
察署檢察官偵辦該署99年度營偵字第342號謝國欽、李進財涉嫌之上開賭博案件時，因其身兼同案被告之身分，經檢察官告以其得拒絕證言之權利，並因其表示願意作證，再經檢察官告知其具結之義務及偽證之處罰後，仍就賭客是否可至上址「藍寶神電子遊戲場」以上述方式與經營者謝國欽賭博財物，及李進財是否有於上開時、地把玩電子遊戲機具「戰國風雲」，而以機臺上剩餘之分數洗分兌換現金之方式賭博財物等於案情有重要關係之事項，以證人之身分供前具結，而為：其於99年2月18日為警查獲時交給李進財1,000元款項，係因其個人與李進財對賭之虛偽證述，足以影響前述刑事案件偵查、審判之正確性。
㈢嗣為檢察官於偵辦謝國欽、吳雅婷及李進財上開賭博案件之過程中查知上情。
三、案經臺南縣警察局白河分局（現已改制為臺南市政府警察局白河分局，下稱白河分局）報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠證人即共同被告李進財於警詢中之證述，對被告謝國欽、吳
雅婷而言，係被告謝國欽、吳雅婷以外之人於審判外之陳述，且被告謝國欽、吳雅婷及其2人之選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈡證人即共同被告吳雅婷於警詢中之證述，對被告李進財而言
，係被告李進財以外之人於審判外之陳述，且被告李進財及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上亦不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈢本件以下所引用具傳聞證據性質之其他供述證據，除證人張
明忠、 呂育岱 、 沈清雄 、 沈銘國 、 潘芊妃 及證人即共同被告李進財於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，均業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均具備證據能力（證人即共同被告李進財之部分另詳後列㈤所述）外；其餘之供述證據，因檢察官、被告謝國欽及其選任辯護人、被告吳雅婷、李進財及其2人之共同選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈣卷附現場照片10張等物證，係以機械之方式所留存之現場影
像，非供述證據；扣案如附表編號1至編號10所示之物等物證，亦均非屬供述證據，均尚無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
㈤又按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與
其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，同法第186條第2項亦規定：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。」。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反該告知義務之證人證詞，並不妨礙被告對訴訟防禦權之行使，對訴訟當事人無不利之影響，仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度臺上字第909號、99年度臺上字第5441號判決意旨參照）。本件被告李進財於99年2月18日係先以被告身分接受檢察官訊問，經檢察官依法對其告知刑事訴訟法第95條所定之事項後，由被告李進財本於其自由意志而為陳述，其陳述復無何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（本院卷第100頁正面至第103頁正面），此等任意性之自白對被告李進財而言原得為證據；嗣後被告李進財於同日再以證人身分接受檢察官訊問時，檢察官雖漏未告知被告李進財得拒絕證言之權利，僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人即共同被告李進財朗讀結文後具結作證，有前引勘驗筆錄為據（本院卷第102頁正反面），然依前揭判決意旨，檢察官所踐行之程序與前揭規定固屬有違，但尚非被告謝國欽、吳雅婷所得置喙，應認證人即共同被告李進財於99年2月18日偵查中具結後向檢察官所為之證述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，對被告謝國欽、吳雅婷而言，均仍應有證據能力，併附敘明。
二、訊據被告謝國欽、吳雅婷及李進財固均坦承被告李進財曾於99年2月18日下午1時許，至上址「藍寶神電子遊戲場」開分後下注把玩電子遊戲機具「戰國風雲」，嗣於同日下午1時46分許，被告李進財再向被告吳雅婷表明：「妹仔，這來洗起來喔。」後結束把玩，被告吳雅婷則交付1,000元之現金與被告李進財，而為警當場查獲之事實；被告吳雅婷、李進財亦均坦承其等曾於上開事實欄「二」所述之時、地，為上開事實欄「二」所述之證述內容之事實，惟均矢口否認有何賭博或偽證之犯行。被告謝國欽辯稱：顧客至其所經營之上開「藍寶神電子遊戲場」把玩其內所擺設之如附表編號1至編號10所示之電子遊戲機具，係以現金開分把玩，於結束把玩時，如有剩餘積分，僅能儲存於開分券內，不能據以兌換現金，至被告吳雅婷交付上開現金1,000元與被告李進財，係被告吳雅婷、李進財個人間之行為，與其或「藍寶神電子遊戲場」均無涉云云；被告吳雅婷辯稱：顧客至其擔任店員之上開「藍寶神電子遊戲場」把玩其內所擺設之上開電子遊戲機具，係以現金開分把玩，於結束把玩時，如有剩餘積分，僅能儲存於開分券內，不能據以兌換現金，其於上開查獲時、地交付上開現金1,000元與被告李進財，係因該日在過年期間，其與被告李進財相約打賭，以被告李進財把玩結束離開時為準，如無剩餘積分，其可贏得1,000元，如所餘積分超過1,000分，其須給被告李進財1,000元，剩餘分數才登記於積分卡上，其於99年6月30日檢察官偵查時證述之內容即係依上述情形而為證述，並無不實云云；被告李進財則辯稱：其確實未曾聽聞上開「藍寶神電子遊戲場」可以把玩機臺所餘積分兌換現金之事，99年2月18日遭查獲當日是過年期間，故被告吳雅婷和其打賭，如其押中100倍之分數，被告吳雅婷要給其1,000元，其和被告吳雅婷打賭後，確實曾押中大獎得到100倍之分數，積分也超過1,000分，被告吳雅婷也知道其中了大獎，適巧其離座接聽電話，回來後就發現被告吳雅婷已將1,000元現金放在其把玩之機臺上供其收受，旋為警查獲，而按理被告吳雅婷給其1,000元是打賭輸贏之款項，其把玩機臺所餘其他積分1,000多分應仍可累積於積分卡上，其稱「妹仔，這來洗起來喔。」，即係要求被告吳雅婷將其所餘積分累積在積分卡上，其於99年4月13日、同年月27日檢察官偵查時及100年5月4日本院審理時證述之內容即係依上述情形而為證述，並無不實云云。經查：
㈠上址「藍寶神電子遊戲場」為被告謝國欽自96年11月16日起
經營，並於同年12月中旬某日起僱用被告吳雅婷擔任店員，負責為顧客開分、洗分等工作，而白河分局員警呂育岱、沈清雄於99年2月18日下午1時46分前曾先後喬裝賭客至上址「藍寶神電子遊戲場」把玩店內之電子遊戲機具，以進行埋伏監看，過程中發現被告李進財亦至上址遊戲場內把玩店內之電子遊戲機具「戰國風雲」，後被告李進財曾向被告吳雅婷稱：「妹仔，這來洗起來喔。」，被告吳雅婷前往觀看被告李進財把玩之上開機臺上所餘分數，旋將現金1,000元放置在該機臺上與被告李進財收受，而為員警呂育岱、沈清雄及 張明忠 等人當場查扣上開現金1,000元，及如附表編號1至編號10所示之物，並通知被告謝國欽前來說明等事實，業據被告謝國欽、吳雅婷及李進財於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自承不諱，核與證人即查獲本案之員警張明忠、沈清雄及呂育岱於偵查中之證述均大致相符（偵查卷第49至50頁、第65至67頁），且有白河分局白河派出所臨檢紀錄表、白河分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、臺灣臺南地方法院檢察署99年8月2日勘驗筆錄及現場錄音光碟各1份，扣押書、「藍寶神電子遊戲場」1樓現場圖及營利事業登記證各1張，與現場照片10張在卷可稽（警卷第27至28頁、第30至34頁、第36至37頁、第39至43頁，偵查卷第77頁），復有如附表編號1至編號10所示之電子遊戲機具共65臺（含IC板共65塊）、被告吳雅婷交付與被告李進財收受之現金1,000元扣案足憑，上開事實首堪認定。
㈡而被告李進財於上開時、地至「藍寶神電子遊戲場」把玩店
內電子遊戲機具「戰國風雲」後，經被告吳雅婷所交付之現金1,000元，實係本於上址「藍寶神電子遊戲場」通常之營運模式，由被告李進財以現金開分並押注把玩上開電子遊戲機具，再以機臺上所剩餘之積分向被告吳雅婷兌換所得乙情，則據被告李進財於偵查中以被告身分自白及以證人身分證稱：99年2月18日下午其至上開「藍寶神電子遊戲場」，係先向被告吳雅婷以2,000元兌換2,000分，而選擇把玩店內電子遊戲機具「戰國風雲」，其後是由被告吳雅婷為其洗分，當時其把玩之機臺所餘分數為1,000分，被告吳雅婷看完分數後，即把機臺關掉，並給其1,000元，其工作至中午休息時常至上址「藍寶神電子遊戲場」把玩機臺，前後約10餘次，每次均可將把玩機臺所餘分數向被告吳雅婷換回現金，只要機臺上留有分數就可依照分數換回現金，又其於第1次至上址「藍寶神電子遊戲場」消費時，即曾問過被告吳雅婷在該店內把玩機臺是否可換現金回來，被告吳雅婷說可以，其就開始把玩等語明確（偵查卷第8至9頁、第48頁），及於本院審理檢察官聲請羈押案件之訊問程序中再陳稱：其至上開「藍寶神電子遊戲場」把玩過店內之電子遊戲機具3、4次，其先前至「藍寶神電子遊戲場」消費時，曾問過99年2月18日和其一起被查獲之女店員（即被告吳雅婷），被告吳雅婷說可（以積分）兌換現金，故其才會去上址「藍寶神電子遊戲場」內把玩電子遊戲機具，亦即上址「藍寶神電子遊戲場」之消費方式確實係可洗分，也可兌換現金，但實際上其先前數次把玩時所餘積分不多，其就將積分使用完，而未曾兌換過現金，只有為警查獲當日，因其結束把玩後還剩1,000分，就向被告吳雅婷兌換了1,000元之現金等語甚詳（本院99年度聲羈字第126號卷第5至7頁）。至被告李進財雖曾於本院準備程序及審理中稱其未說過上開「藍寶神電子遊戲場」得以把玩機臺所餘積分兌換現金之事，不知何以筆錄會如此記載，其前後所述不同可能係因先前詢問的人未理解其回答之意思，另部分事項是因先前無人詢問，故其即未陳述云云。然經本院依職權勘驗被告李進財於99年2月18日檢察官訊問時及同年4月13日本院審理檢察官聲請羈押案件訊問時之錄音內容，可知前引筆錄之記載雖因依法僅記載要旨而較為簡略，然被告李進財確曾陳稱上開「藍寶神電子遊戲場」得以把玩機臺所餘積分兌換現金之事；且本院勘驗結果，亦認被告李進財在上開偵訊過程中，意識清楚，其在上開檢察官或本院訊問過程中，復均可理解檢察官或本院法官所提問題之意思，並可針對檢察官或本院法官所提之問題回答，陳述內容復屬明確等情，有本院勘驗筆錄1份在卷足按（本院卷第100頁正面至第105頁反面），足見上開陳述或證述之內容均係本於被告李進財個人之自由意志所為無疑。參酌被告謝國欽自承其與證人兼共同被告李進財素不相識，被告吳雅婷亦陳稱其與證人兼共同被告李進財並非熟識，僅知該人是偶爾會至上開「藍寶神電子遊戲場」把玩店內電子遊戲機具之顧客，亦無證據足認證人兼共同被告李進財與被告謝國欽、吳雅婷或「藍寶神電子遊戲場」間有何嫌隙或仇怨存在，應認證人即共同被告李進財原無可能蓄意虛構事實誣陷被告謝國欽、吳雅婷；且被告李進財上開所為有關「藍寶神電子遊戲場」原得以把玩電子遊戲機具所餘積分兌換現金等陳述或證述之內容，除可作為被告謝國欽、吳雅婷2人以此經營方式共犯賭博犯行之犯罪證據外，亦將使被告李進財自身涉有賭博之罪嫌，衡情被告李進財尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告謝國欽、吳雅婷，即故意為此等不實陳述，以致其自身亦涉有賭博等罪嫌之可能，更可認被告李進財上開陳述或證述之內容，均係本於其親身經歷之事實無訛，堪可採信。另被告李進財就其於99年2月18日前至上址「藍寶神電子遊戲場」消費之次數，前後陳述或證述雖未盡相同，然就其係因上址「藍寶神電子遊戲場」得以把玩機臺所餘積分兌換現金，始多次至上開「藍寶神電子遊戲場」消費乙事，則曾為前述一致之陳述或證述，尚不足僅以被告李進財上開關於細節陳述之歧異，即逕認其上開所述均不足採信；從而，被告謝國欽、吳雅婷係以上址「藍寶神電子遊戲場」容許顧客以把玩電子遊戲機具所餘積分兌換現金之經營方式，共同違犯賭博犯行之事實亦洵堪認定。
㈢被告李進財嗣後雖翻異前供，改稱其至上開「藍寶神電子遊
戲場」把玩電子遊戲機具後所餘之積分不能用以兌換現金，僅能紀錄於積分卡上留待下次使用，99年2月18日被告吳雅婷所交付與其之1,000元現金，係其與被告吳雅婷私下打賭而來云云，惟被告李進財若確係私下與被告吳雅婷打賭，則其於99年2月18日為警查獲當日，應可如被告吳雅婷般，逕向檢、警供陳其與被告吳雅婷私自打賭之事，殊無可能如上開「㈡」之部分所述，就「藍寶神電子遊戲場」之通常營運模式，及其於為警查獲當日如何以把玩之機臺上所餘積分向被告吳雅婷換取現金1,000元之事均為具體而詳細之陳述，是被告李進財嗣後改異前詞所為之陳述，原難遽信；且被告李進財係於為警查獲當日未及與被告謝國欽、吳雅婷有所接觸或聯繫之際，即已為上開具有可信性之陳述或證述，其此後翻異前詞所為之陳述，復恰與被告謝國欽、吳雅婷否認犯行所為之辯解相符，更足以疑其係為配合被告謝國欽、吳雅婷之辯解始變異其說詞，要難憑採。況被告吳雅婷、李進財均陳稱與對方並非熟識，亦無何交情可言，僅是在上開「藍寶神電子遊戲場」內有數面之緣之店員與顧客之關係，對他方之來歷、身分均屬陌生，是否可能率然相約對賭，原非無疑。再如被告吳雅婷、李進財於99年2月18日為警查獲當日確係私下打賭，而非依「藍寶神電子遊戲場」之經營方式由被告李進財以把玩機臺後其上所餘之積分兌換現金，被告吳雅婷、李進財就其2人打賭之內容應有共同之認知，而應可為明確一致之陳述，始合情理。惟被告吳雅婷於警詢中就其與被告李進財打賭之內容係陳稱：其與被告李進財對賭，「看你今天輸贏多少都與我輸贏，與店家沒有關係」，被告李進財當天把玩結束後，機臺內有1,000分，故其將分數洗掉，並拿1,000元給被告李進財云云；於偵查中稱：其一開始開1,000分給被告李進財把玩時，就說要和被告李進財對賭，如果被告李進財輸了，等於1,000分不要入帳，其自己把1,000元收起來，如果被告李進財贏了，其要給被告李進財1,000元云云；於本院準備程序中則又陳稱：其2人係以被告李進財把玩機臺結束離開時為準，如無剩餘積分，其可贏得1,000元，如所餘之積分超過1,000分，其則須給被告李進財1,000元，剩餘分數才登記於積分卡上云云；被告李進財於本院準備程序、審理中就其與被告吳雅婷打賭之內容則陳稱：其2人係約定如其曾押中100倍之分數，被告吳雅婷要給其1,000元，其和被告吳雅婷打賭後，確實曾押中大獎，得到100倍之分數，積分也超過1,000分，故被告吳雅婷才交付與其1,000元現金，其所餘之積分1,000多分應仍可累積於積分卡上云云，兩相對照，被告吳雅婷前後就其與被告李進財約定對賭之內容所為之陳述即有不同，其與被告李進財就其2人打賭之內容所為之陳述更大相逕庭，就被告李進財於機臺上所餘之積分是否均可登記於「藍寶神電子遊戲場」積分卡上乙事之陳述亦不盡相同，苟被告吳雅婷、李進財2人確有私下打賭乙事，當無有此歧異之理。參以被告李進財於為警查獲當時結束把玩電子遊戲機具時，確曾向被告吳雅婷稱：「妹仔，這來洗起來喔。」乙節，有前引臺灣臺南地方法院檢察署99年8月2日勘驗筆錄及現場錄音光碟各1份存卷可查（偵查卷第77頁），並無任何打賭獲勝之表示，反係電子遊戲場內常見要求洗分之用語，顯見被告吳雅婷、李進財上開所述係私下對賭乙事，無非飾卸之詞，洵無足採。
㈣再查上開「藍寶神電子遊戲場」係以供顧客以把玩機臺後所
餘積分兌換現金之經營模式營運，業經本院認定事實如上，而被告李進財雖僅證稱其係向被告吳雅婷詢問後得知上開事項，並於查獲當日有以機臺上所餘積分向被告吳雅婷兌換現金之情形，然衡以被告吳雅婷僅係受僱於被告謝國欽從事開分、洗分等工作，以此領取固定薪資之店員，應認被告吳雅婷原無可能擅作主張容許被告李進財等顧客任意以把玩機臺後所餘積分兌換現金，而應係身為上開「藍寶神電子遊戲場」經營者之被告謝國欽授意其為之至明，故被告謝國欽、吳雅婷間就上開賭博犯行應有犯意之聯絡及行為之分擔乙情，殆無疑義。
㈤辯護意旨固又以：⒈檢察官認被告謝國欽、吳雅婷及李進財
涉犯賭博犯行，係依被告李進財之供述為據，但被告李進財僅於99年2月18日偵訊時曾為上開如「㈡」之部分所示之證述，而被告李進財本身聽力不佳，且不諳國語，歷次證述反覆，不足作為認定被告謝國欽犯罪之證據，且就被告李進財本人而言，其自白尚須有其他佐證始足認定其犯罪事實；⒉法官審理檢察官聲請羈押被告李進財之案件時，係問其上開「藍寶神電子遊戲場」可不可以換分，而非可以換錢，被告吳雅婷向被告李進財表示可以換分，應是可以換取積分卡之意，被告李進財是自己臆測可以把玩機臺所餘之積分換取現金；⒊本案案情與常見電動玩具店涉及賭博之情形殊異，一般涉及賭博案件之電子遊戲場供賭客兌換現金時，均經層層關卡、封鎖，在隱密之空間為之，被告吳雅婷實無可能在公開場所向被告李進財表示可以機臺上所餘積分換取現金，又公然將被告李進財兌現之現金置放於機臺上供其領取；⒋公訴意旨雖以員警查獲本案時之錄音為證據，但員警呂育岱係在查獲當日下午1時30分許先進入「藍寶神電子遊戲場」，員警沈清雄隔半個小時後再進入上開電子遊戲場，而被告李進財是在下午1時許即進入上開電子遊戲場，並旋與被告吳雅婷約定對賭，故員警上開錄音內容中未紀錄被告吳雅婷、李進財打賭之事，不表示被告吳雅婷、李進財間無此約定；⒌被告李進財供述前後反覆，被告吳雅婷則前後供述一致，應以被告吳雅婷所述為可信，且證人即上開「藍寶神電子遊戲場」之其他店員沈銘國、潘芊妃於偵查中亦均證述「藍寶神電子遊戲場」並無以把玩機臺所餘積分兌換現金之制度，本件復未查獲帳簿，不符經營賭博之常情等情置辯。然查：⒈被告李進財於99年2月18日檢察官偵訊時，意識清楚，可理
解檢察官所提問題之意思，並可針對檢察官所提之問題回答，且陳述內容明確，其上開證述內容復值採信乙情，均如前述，並無辯護意旨所稱聽力不佳，不諳國語，致其不能如常回應檢察官提問問題之情形；而被告李進財歷次陳述或證述內容雖確有前後不一之情，然此係被告李進財在明確陳述或證述其至上開「藍寶神電子遊戲場」以把玩機臺後所餘積分兌換現金，而以此方式賭博財物等情事後，始為圖否認上開「藍寶神電子遊戲場」之營運涉有賭博犯行而翻異前詞，尚難憑採等情，亦經本院認定如前，自無從以此作為有利於被告謝國欽、吳雅婷之認定之證據。至本件雖僅有被告李進財1人曾於99年2月18日偵查中自白上開犯行，惟依前開「㈡」之部分所述之經驗法則，足認被告李進財之自白係本於其親身經歷之事實，出於任意性而為陳述，被告李進財之上開自白亦尚有前引各項書證、物證等補強證據可資佐證，則其此等自白自足作為認定本案犯罪事實之證據，附此敘明。
⒉又本院審理檢察官聲請羈押被告李進財之案件中，被告李進
財確曾陳稱：「（問：看機臺上有多少分數就可以換多少錢，這是你之前說的？答：）對，這我有說過，我有說過。（問：你知道嗎？答：）跟阿妹仔，我去那邊問可不可以換分，可以啊，我就開始打了。（問：你說每次……？答：）我每次都沒有洗到。（問：你說每次都換分啊？答：）可以換分，可以換分啊，我每次打都有問，不然我怎麼會打，就差在這裡，因為我有問她所以我才打，不然我怎麼會打，我是沒有換分過。（問：可以洗分換現金？答：）後來換那個賺1,000元。」、「（問：怎麼知道這間店可以洗分換現金？答：）我在打之前……（問：你之前不是有去打過？你打之前有問過店員？答：）對，問這個阿妹仔。（問：我在打之前我有問過店員……，阿妹仔說可以換現金，是不是？答：）可以換啊，是啊。」、「（問：阿妹仔是不是叫吳雅婷？答：）名字我不知道。（問：名字你不知道，就是你被查獲當天的那1個？答：）是。」、「（問：你說你那次玩完之後還有1,000分，所以就用1,000分跟她換1,000元？答：）是。（問：我結束遊戲之後還剩1,000分，就向店員換了1,000塊的現金。答：）跟阿妹仔換，阿妹仔……（問：之前為什麼都沒有換現金？你之前去玩怎麼都沒有換現金？答：）就是沒有到1,000元，我就沒有換，就覺得少。（問：這樣喔？答：）我覺得少，換少不如換多，不到1,000分，我就覺得少，我也不曾換過。我在打之前有問過阿妹仔可以換嗎。（問：你什麼時候問她的？答：）我要打之前。（問：每次去都問她嗎？答：）不是，我上次去店裡打的時候問她她就告訴我，所以我才打的。」、「（問：你的意思是阿妹仔告訴你可以換現金？答：）阿妹仔說可以換分，可以跟她說。（問：可以跟她換分換現金就對了？答：）是，不然我怎麼會去打。」等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可查（本院卷第103頁反面至第104頁反面），綜合被告李進財上開陳述內容觀之，被告李進財雖均使用「換分」之用語，然於本院法官詢問其「藍寶神電子遊戲場」是否可以積分兌換現金時，亦為肯認之表示，足可認「換分」乙詞僅係被告李進財之習慣用語，其意思即係可以積分兌換現金無誤；參諸被告李進財於上開訊問過程中，多次向本院表示「不然我怎麼會去玩」等語，亦可徵被告李進財確曾向被告吳雅婷確認上開「藍寶神電子遊戲場」容許顧客以把玩機臺所餘積分兌換現金乙事，而此即「藍寶神電子遊戲場」吸引被告李進財等顧客前往消費之誘因無疑。辯護意旨猶稱被告吳雅婷表示可以換分，應是可以換取積分卡云云，亦無足採。
⒊再各該非法從事賭博犯行之電子遊戲場依其經營之規模、查
緝之嚴謹、經營者之謹慎程度等因素，原可能有各種供賭客兌換現金之型態，非可一概而論，實務上於店員交付現金與賭客時為員警查獲之情形亦非罕見；而從事此等非法犯行者是否以登載帳簿之方式紀錄其營收情形，原亦有所不同，是辯護意旨僅以本件被告吳雅婷交付1,000元現金與被告李進財非在隱密空間，而係公然為之，且本案員警查獲時並未查扣帳簿等情，辯稱與常見涉及賭博案件之電子遊戲場之經營方式不同云云，亦尚難逕予憑採。
⒋另因被告吳雅婷、李進財就其2人約定打賭之內容陳述不一
，且員警查獲本案前被告李進財向被告吳雅婷稱：「妹仔，這來洗起來喔。」乙語，亦不似打賭獲勝之情形，應認被告吳雅婷、李進財間並無私下約定打賭之事，亦經本院認定如前，原非以員警於查獲現場之錄音中未聞被告吳雅婷、李進財2人約定打賭乙事為本院上開認定之論據，故辯護意旨上開關於「員警上開錄音內容中未紀錄被告吳雅婷、李進財打賭之事，不表示被告吳雅婷、李進財間無此約定」之辯解尚有誤會，無從為有利於被告吳雅婷、李進財之認定。
⒌第查證人沈銘國、潘芊妃雖於偵查中證稱上開「藍寶神電子
遊戲場」並無容許顧客以把玩機臺所餘積分兌換現金之情形，所餘積分僅能使用計分卡登記，下次消費時再使用云云（偵查卷第28至30頁），惟證人沈銘國、潘芊妃亦曾為被告謝國欽所僱用之上開「藍寶神電子遊戲場」之員工，則「藍寶神電子遊戲場」之營運模式是否即係透過賭客得以現金開分下注把玩機臺後所餘之分數兌換現金之方式，與經營者對賭財物乙情，事關證人沈銘國、潘芊妃是否亦涉有以上開方式共同賭博之罪嫌，與該2人亦至為相關，原難期該2人本於事實為不利於己之證述；況上開「藍寶神電子遊戲場」是否使用積分卡或開分券乙事，與被告謝國欽經營「藍寶神電子遊戲場」是否容許顧客以把玩機臺後所餘積分兌換現金之事，原無必然之關聯，蓋以坊間店家容許顧客預先儲值、以卡片登錄點數，嗣後再行消費等方式經營者實甚常見，上開「藍寶神電子遊戲場」縱確曾使用開分券供顧客登錄此次把玩電子遊戲機具時所餘之積分，亦不能排除顧客此後得以此積分換取現金或為其他消費之情形，亦尚無從據此即逕為對被告謝國欽、吳雅婷及李進財有利之認定。
㈥末以上開「藍寶神電子遊戲場」之營運模式即係顧客可至該
店以現金開分後，下注把玩店內如附表編號1至編號10所示之電子遊戲機具，把玩結束時所餘積分可用以兌換現金，賭客即以此等方式與「藍寶神電子遊戲場」之經營者即被告謝國欽對賭財物，且被告李進財於為警查獲當日至上開「藍寶神電子遊戲場」把玩店內電子遊戲機具「戰國風雲」後，經被告吳雅婷所交付之現金1,000元，實亦係本於上述「藍寶神電子遊戲場」之營運模式，以現金開分並押注把玩上開電子遊戲機具，再以機臺上所剩餘之積分向被告吳雅婷兌換所得等情，既經本院認定事實如上，而被告吳雅婷猶於99年6月30日檢察官偵查時、被告李進財亦仍於同年4月13日、同年月27日檢察官偵查時及100年5月4日本院審理中為如事實欄「二」之部分所示反於上開事實之證述內容，自足認被告吳雅婷、李進財2人是故意於具結後更為上開不實之證述至明。此外，復有被告吳雅婷、李進財於上開各期日具結時簽寫之證人結文在卷可資參照（偵查卷第33頁、第55頁、第75頁，本院卷第145頁），是被告吳雅婷、李進財2人上開如事實欄「二」所示之證述內容，均係於檢察官偵查時或本院審理時，於具結後所為之虛偽陳述等事實，亦同堪認定。
㈦綜上，本件事證已臻明確，被告謝國欽、吳雅婷及李進財上
開所辯，均無非臨訟飾卸之詞，不足採信。是被告謝國欽、吳雅婷及李進財上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、查本件被告謝國欽、吳雅婷以在上址「藍寶神電子遊戲場」擺設如附表編號1至編號10所示賭博性電子遊戲機具，使賭客以現金開分把玩後，尚得以把玩機臺所餘積分兌換現金之方式，與包含被告李進財在內之不特定之賭客對賭財物，核被告謝國欽、吳雅婷及李進財所為，各均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。又按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文；證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第186條第2項明定證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。此項規定係為保護證人而設，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，其程序固有瑕疵；但證人如經告知得拒絕證言，而不拒絕證言，且經具結，而於案情有重要關係之事項為虛偽陳述時，即應令負偽證罪責（最高法院98年度臺上字第1285號判決意旨參照）。且按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立；該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年臺上字第8127號判例意旨參照）。被告李進財於99年4月13日、同年月27日檢察官偵查中及100年5月4日本院審理時所為之證述，與被告吳雅婷於99年6月30日檢察官偵查中所為之證述，均係經檢察官或本院告以其等得拒絕證言之權利後，仍不拒絕證言，而經檢察官或本院再告以具結之義務及偽證之處罰，經被告李進財、吳雅婷具結後所為之證述，有該等筆錄及證人結文在卷可參（偵查卷第27頁、第33頁、第47至48頁、第55頁、第68頁、第75頁，本院卷第第135頁、第145頁），揆諸前揭說明，如其等證述內容就於案情有重要關係之事項有不實情形，原仍應令被告李進財、吳雅婷負偽證之罪責；而被告李進財於99年4月13日、同年月27日檢察官偵查中及100年5月4日本院審理時所為之證述，與被告吳雅婷於99年6月30日檢察官偵查中所為之證述，復係就有關本件被告謝國欽經營之上址「藍寶神電子遊戲場」是否容許賭客以把玩店內電子遊戲機具，而以所餘積分兌換現金之方式，與經營該店家之被告謝國欽對賭財物，及被告李進財於99年2月18日下午1時許是否以上開方式至上址「藍寶神電子遊戲場」賭博財物等事項為不實之證述乙情，業經本院認定如上，其中被告李進財所為之該等不實證述，係有關被告謝國欽、吳雅婷有無前述賭博犯行之重要依據事項，被告吳雅婷所為之該等不實證述，則係有關被告謝國欽、李進財有無前述賭博犯行之重要依據事項，自均屬足以影響偵查或裁判結果、於案情有重要關係之事項無訛，是核被告李進財、吳雅婷上開所為，則各係犯刑法第168條之偽證罪。至本院雖均未採信被告李進財、吳雅婷上開不實之證述，然被告李進財、吳雅婷既均曾就足以影響偵查或裁判結果之事項為不實之證述，依前引判例見解，縱被告謝國欽、吳雅婷或李進財未因而受有有利之判決結果，仍無礙於被告李進財、吳雅婷上開偽證犯行之成立。再被告謝國欽及吳雅婷間就上開賭博犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。復按「對向犯」係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度臺非字第233號判例意旨參照）；依此，本件被告李進財係以前述之賭博方式與經營「藍寶神電子遊戲場」之被告謝國欽對賭，本屬對向犯，當無論以共同正犯之必要，附此敘明。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。準此，被告謝國欽自96年11月16日起，迄至99年2月18日為警查獲之日止，在其經營之上開「藍寶神電子遊戲場」內，固定擺設如附表編號1至編號10之賭博性電子遊戲機具供不特定人賭玩，並自96年12月中旬某日起僱用被告吳雅婷分擔前開賭博犯行之實施，渠等之行為在性質上均具有反覆性，並在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電子遊戲機具與不特定人對賭之行為，具有學理上所稱集合犯之營業性，於行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，而各論以一罪。第按行為人所為應成立偽證罪，該罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，上訴人雖先後兩度偽證，然僅1件訴訟，應論以單純一罪（最高法院72年臺上字第3311號判例、98年度臺上字第1512號判決意旨參照）；被告李進財雖如前述於99年4月13日、同年月27日檢察官偵查中及於100年5月4日本院審理時三度偽證，而為相同之虛偽陳述，然被告李進財係於同一訴訟，就相同之事項，分別於偵查中及第一審審判中偽證，應僅論以單純之一罪。而公訴意旨雖未敘及被告李進財於100年5月4日本院審理時所為之偽證犯行，然此部分犯罪事實與起訴部分有前述單純一罪之關係，為起訴之效力所及，本院自應予以審理，併予指明。被告吳雅婷、李進財各自所犯之上開賭博罪及偽證罪間，則屬犯意有別、行為殊異，應予分論併罰。另被告謝國欽自96年11月16日起至99年2月18日止經營上開「藍寶神電子遊戲場」，期間逾2年，而上開「藍寶神電子遊戲場」每月可得之平均利潤約為30,000元乙情，業據被告謝國欽供明在卷（本院卷第142頁反面），約略估計其藉由經營上開「藍寶神電子遊戲場」違犯上開賭博犯行所得之利益至少已達數十萬元以上，已超過刑法第266條第1項前段普通賭博罪法定本刑之最高額罰金30,000元，且參酌上開電子遊戲場擺設電子遊戲機具多達65臺，復僱用被告吳雅婷及證人沈銘國、潘芊妃3名店員，經營規模非小，爰依刑法第58條之規定，在其所得利益之範圍內酌量加重其刑。茲審酌被告謝國欽、吳雅婷均不思以正途取財，僅因貪圖私利，即藉由電子遊戲機具與不特定人賭博財物，而犯上開賭博犯行，擺設之電子遊戲機具數量復高達65臺，規模非小，所為敗壞社會善良風氣，助長賭博歪風及投機僥倖心理，被告李進財亦僅因一時貪念，即於公眾得出入之場所賭博財物，危害社會善良秩序，亦實無可取，又被告吳雅婷、李進財在司法案件之偵查、審理程序中，以證人身分供前具結而為虛偽陳述，違背證人據實陳述之義務，妨害司法發現真實之功能，致生誤判之危險，所為殊屬不該，被告謝國欽、吳雅婷犯後復均矢口否認犯行，被告李進財則於自白後復翻異前詞否認犯行，犯後態度均屬不佳；惟念被告謝國欽、吳雅婷及李進財前均無類此之刑事前案紀錄，有其3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡被告謝國欽身為上開「藍寶神電子遊戲場」之負責人，被告吳雅婷僅為受僱之店員，被告李進財則係賭客，對本件上開賭博行為之參與程度及獲利基礎有別，另被告吳雅婷、李進財所為雖有使裁判陷於錯誤之危險，然係因人情因素而為對同案被告有利之虛偽證述，並非故意陷人於罪，暨其3人之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，認檢察官就被告吳雅婷、李進財涉犯偽證罪部分各具體求處有期徒刑1年，尚屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號1至編號10所示之物，為當場賭博之器具，自不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之；扣案現金1,000元，則係被告李進財以電子遊戲機臺上所餘積分向被告吳雅婷洗分兌換現金，由被告吳雅婷交付與被告李進財後為警查扣乙節，業據被告李進財 陳明 在卷（警卷第18頁，偵查卷第9頁），故上開扣案現金即非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，而屬被告李進財所有並為其因犯賭博罪所得之物，應併依刑法第38條第1項第3款規定，在被告李進財之賭博罪刑項下宣告沒收之。至卷存「藍寶神電子遊戲場」之開分券等物，與被告謝國欽、吳雅婷及李進財所犯上開賭博犯行尚無直接關連性，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第168條、第58條、第42條第3項、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務中華民國100年6月1日
刑事第七庭審判長法官林逸梅
法官莊政達法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國100年6月1日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│電子遊戲機「阿拉丁SLOT」│4臺（含IC板4塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│電子遊戲機「金蘋果」│5臺（含IC板5塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│3│電子遊戲機「馬場大亨」│5臺（含IC板5塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│電子遊戲機「戰國風雲」│8臺（含IC板8塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│電子遊戲機「海洋雙星」│16臺（含IC板16塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│電子遊戲機「滿貫大亨」│8臺（含IC板8塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│7│電子遊戲機「星鑽97」│16臺（含IC板16塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│8│電子遊戲機「捷豹」│1臺（含IC板1塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│9│電子遊戲機「金龍鳳」│1臺（含IC板1塊）│├──┼─────────────────┼─────────┤│10│電子遊戲機「王牌」│1臺（含IC板1塊）│└──┴─────────────────┴─────────┘