臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1658號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院103年上訴字第1658號刑事判決

裁判日期：民國104年03月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1658號上訴人即被告 陳柏諭 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第555號中華民國103年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5435號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳柏諭犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年貳月，從刑併執行之。
犯罪事實
一、陳柏諭明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟取不法利益之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話（該門號係由其女友 蘇瑜鈞 所申辦）作為與購毒者聯絡販賣毒品之工具，分別於下列所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予 林嵩淵 、 林世彬 ，以此方式賺取價差，以茲牟利。其行為如下：
（一）陳柏諭基於販賣第三級毒品之犯意，由林嵩淵於民國103年1月1日凌晨2時13分3秒許以其所持用門號0000000000號行動電話與陳柏諭所持用門號0000000000號行動電話聯繫，雙方於前開通話後約5分鐘左右即103年1月1日凌晨2時18分許，在彰化縣伸港鄉什股村什股社區活動中心旁，由陳柏諭以新臺幣（下同）900元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予林嵩淵，並同意林嵩淵先行賒欠。嗣經陳柏諭於同日21時10分50秒許以其所持用前開門號0000000000號行動電話與林嵩淵所持用門號0000000000號行動電話聯絡還款事宜，雙方於前開通話後約1小時即同日22時10分許，在彰化縣伸港鄉什股村之「慈信會」宮廟，由陳柏諭向林嵩淵收取該次毒品對價900元而完成交易。
（二）陳柏諭基於販賣第三級毒品之犯意，由陳柏諭於103年3月1日21時54分15秒許以其所持用門號0000000000號行動電話與林世彬所持用門號0000000000號行動電話聯繫，雙方於前開通話後約10分鐘左右即103年3月1日22時4分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號林世彬住處後方，由陳柏諭以4000元之代價，販賣第三級毒品愷他命2包（重量不詳）予林世彬，並同意林世彬先行賒欠。嗣經陳柏諭於交付毒品後二、三日之某時，在前開林世彬住處後方，由陳柏諭向林世彬收取該次毒品對價4000元而完成交易。
嗣因警獲悉陳柏諭、林嵩淵、林世彬等人有販賣第三級毒品之嫌疑，乃依法對渠等所使用之前開行動電話門號實施通訊監察，因而查悉上情（陳柏諭並於103年6月16日偵查中自動繳回販賣毒品所得4900元）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查；證人林嵩淵、林世彬於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告陳柏諭及其辯護人並未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。
（二）又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬文書證據之一種。而於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再者有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查：本案所引用有關行動電話號碼0000000000、0000000000、0000000000號之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院法官核准在案，此有記載案由、監察電話、對象及時間等之102年度聲監字第801號、103年度聲監續字第154號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊監察譯文已為本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序，揆諸上開說明，監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，均有證據能力。
（三）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查：證人林世彬於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告及其辯護人並於本院準備程序中爭執其證據能力，本院審酌證人林世彬既經檢察官於偵查中以證人身份到庭作證，證人林世彬警詢之陳述，既不符合法律之規定，自無從為本案之證據使用。
（四）其餘扣案之書證，既非供述證據，復與本案具有證據關連性存在，並經本院於審理中依法踐行調查程序，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告陳柏諭對於前揭時地，販賣第三級毒品予林嵩淵等情，業經坦認屬實，核與證人林嵩淵於警詢、偵查中之證述內容（見警卷第10至12頁、偵卷第7至8頁）相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與購毒者林嵩淵所持用門號0000000000號行動電話於103年1月1日2時13分03秒、21時10分50秒之通訊監察譯文（見警卷第13頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話之申請人基本資料（見警卷第7、67頁）、臺灣彰化地方法院102年聲監字第801號通訊監察書（見警卷第120-1頁）等在卷可稽，應堪認定。
（二）被告矢口否認有何販賣第三級毒品予林世彬之犯行，辯稱：當天是伊陪林世彬去買毒品，不是伊販賣毒品給林世彬云云。經查：
1、對於被告於前揭時地販賣第三級毒品予林世彬等情，業據證人林世彬於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年3月1日21時54分15秒之通訊監察譯文，係伊跟被告通話，被告打電話叫伊出來伊家外面，是要拿愷他命給伊，還要跟伊算之前賣愷他命帳目的問題，隔約10分鐘被告自己開車來伊家後面，伊看到被告到了，就出去上被告的車，被告就拿10公克的愷他命分裝成兩包給伊讓伊去賣，伊回帳10公克愷他命要付給被告4000元，伊再自己決定要賣給誰，中間利潤伊自己拿，伊自己再分裝賣給其他人，這次伊有拿到10公克愷他命，但伊還沒有付費；這筆錢伊是隔兩、三天後在伊家後面，被告自己開車過來拿錢，伊付給被告4000元，被告拿了就離開，詳細付錢日期伊無法特定；通訊譯文中說要在伊去看夜景，那是騙人的，我們有默契等語（見偵卷第11頁）綦詳，核與被告於偵查及原審中之供述內容（見偵卷第16頁反面、原審卷第19、32頁）相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與購毒者林世彬所持用門號0000000000號行動電話於103年3月1日21時54分15秒之通訊監察譯文（見警卷第72頁）、門號0000000000號行動電話之申請人登記資料（見警卷第7頁）、臺灣彰化地方法院103年聲監續字第154號通訊監察書（見警卷第120-7、120-8頁）等在卷可稽，衡以，證人林世彬於偵查中證稱與被告間並無任何仇恨怨隙或債務關係（見偵卷第11頁反面），且證人林世彬於偵查中之前開證述內容亦與通訊監察譯文內容相符，則證人林世彬應無刻意構詞誣陷被告之虞，則其前揭證述應當具有相當程度之可信度，堪予認定。
2、至於，證人林世彬雖於本院審理中翻異前詞，附和被告之辯解，改稱當天係被告打電話給伊，要找伊去看夜景，伊就與女友 施俞萍 上被告的車，上車後1、2分鐘我們一起討論要買毒品愷他命，伊與女友施俞萍、被告及其女友蘇瑜鈞四人本來打算要向藥頭購買毒品愷他命2000元一起分，沒有電話聯繫，四人就直接開車到伸港過去鹿港那邊、不知道靠鹿港哪裡、不知道哪條路上的統一超商等，後來藥頭沒有來，我們就走了等語（見本院卷第61頁反面至第66頁），然此等證述，明顯與被告於本院審理中供稱：伊打電話約林世彬出去，電話中談到要看夜景，其實我們是要去買愷他命，打完電話後，伊前往林世彬家，載林世彬及其女友施俞萍，前往彰化縣福興鄉廈黏村一間統一超商，伊交2000元給林世彬，由林世彬下車購買一 包愷 他命云云（見本院卷第61頁），南轅北轍，大相逕庭，已然令人質疑其等陳述之可信性。又證人林世彬及被告對於當天被告撥打電話後抵達林世彬住處所需之時間，被告稱15分鐘左右，而證人林世彬則稱3、5分鐘（見本院卷第61、63頁）、由林世彬住處前往藥頭處之時間及由藥頭處返回林世彬住處之時間，被告稱各需30分鐘，證人林世彬則稱各1、2
0分鐘（見本院卷第61、63頁）、證人林世彬與藥頭交易等候之時間，被告稱20分鐘有交易成功，證人林世彬則稱等了10幾分鐘沒有等到藥頭（見本院卷第61、63頁），被告之說詞亦與證人林世彬呈現極大之差異；況且，證人林世彬於距離被告撥打之該通電話後約一個小時左右，業已返回其住處於同日22時51分許接聽他人撥來之電話（見警卷第93頁反面），核與被告於電話中告知證人林世彬「你不用穿很水啦，馬上就要回來了啦，緊看看就要回來了啦，沒有要讓你們在那約會啦」之情（見本院卷第42頁）相符，則證人林世彬於本院審理中所為證述及被告於本院審理中之辯解，既與現有事證不符，即難予採信。再者，證人林世彬雖於本院審理中改稱被抓那一陣子遭被告打，不太喜歡被告，而抓伊的小隊長就慫恿 伊咬 被告云云（見本院卷第64頁），然證人林世彬對於此情，並無法提出相關佐證以實其說，且其於偵查中並未受到其所稱小隊長之影響，卻仍在檢察官告知偽證效果並命具結之情況下為前揭陳述，所陳復與通訊監察譯文內容互相吻合。反觀證人林世彬於本院審理中所為之證述，既與其先前之證述內容大相逕庭，復與被告於本院審理中之辯解歧異，更與現有事證不符，衡情顯係為迴護被告臨訟而為之不實陳述，自難遽以採信為有利於被告之事證。復以，被告固於警詢中供稱：該通話內容是伊要約林世彬及其女友去購買毒品愷他命，因為對方只有林世彬與其女友認識，所以伊要請林世彬與其女友帶去向對方購買毒品愷他命；當天伊確實是與林世彬去向上游購買毒品愷他命，但是林世彬身上錢不夠，叫伊借他錢，伊當天確實沒有販售10公克毒品愷他命給林世彬云云（見警卷第3頁），然證人林世彬、林嵩淵均供稱被告係渠等之藥頭，何以被告在103年3月1日卻突然要證人林世彬幫忙向藥頭購買毒品愷他命？而觀諸證人林世彬於103年3月1日當天之通訊監察譯文內容，在其接聽被告之電話後，並未發現其有撥打電話對外聯絡之情，衡情以觀，毒品交易理當會事先以電話聯絡確認藥頭有購毒者所需之毒品種類、數量可以交易再行前往約定地點，然而本件證人林世彬卻未先行聯絡藥頭即與被告前往特定地點等候，此種違乎毒品交易常情之舉，已有可疑，而被告亦無法提出合理之說詞，自難遽予採信。另被告辯護人原聲請傳喚證人施俞萍、蘇瑜鈞到庭作證，然因被告辯護人於詰問證人林世彬後即當庭表明捨棄詰問，本院認為本案事證已明，就證人施俞萍、蘇瑜鈞部分並無再行調查之必要，附此敘明。
3、從而，被告販賣第三級毒品予林世彬之犯行，應堪認定。
（三）近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒於再次購入時被查獲移送法辦之風險，輕易將所持有之毒品轉讓他人之理。且毒品有其獨特之販售通路、管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是除別有事證，足認係以同一價格轉讓，確未牟利外，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣目的旨在營利之意圖同一，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告為前開毒品交易，從中賺取量差牟利，具有營利之意圖，應屬無疑。
（四）綜上所述，被告先後二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，應堪認定。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：被告陳柏諭行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之規定，業於104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行，修正後之規定，將販賣第三級毒品之法定刑從「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」，經比較新舊法適用之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較為有利。
次按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。且行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查：被告所持有之愷他命，依卷內證據資料所示，並無從證明係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，亦應屬國內違法所製造之偽藥。
（二）按明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告就前開二次販賣第三級毒品愷他命之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告先後二次販賣第三級毒品愷他命之數量不詳，並無積極證據足資證明前開二次販賣之第三級毒品愷他命其純值淨重已達20公克以上，且公訴人亦未舉證說明被告所持有供販賣之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，本諸罪疑唯輕之採證原則，應認被告前開二次所販賣之第三級毒品愷他命純值淨重尚未達20公克，是本案既無證據足證被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形。
（三）被告所犯前開二次販賣第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查：被告就販賣第三級毒品予林嵩淵部分之犯行，業於偵查、原審及本院審理中均為自白之供述；而就販賣第三級毒品予林世彬部分之犯行，雖於本院中否認犯罪，然其曾於偵查及原審中為自白之供述（見偵卷第16頁反面、原審卷第19、32頁），揆諸前揭說明，就其所犯二次販賣第三級毒品之犯行，仍應依毒品危害條例第17條第2項之規定，分別予以減輕其刑。另被告於警詢中供稱：「我沒有辦法提供毒品上游給警方查緝」等語（見警卷第3頁反面），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地，併此敘明。
（五）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。查：被告販賣第三級毒品之犯行，其販賣毒品之次數，雖僅有二次，販賣所得非多，僅有4900元，然其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為已屬不當，應予非難，且被告販賣第三級毒品之犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，依其減輕後之刑度觀之，並未有情輕法重之憾，尚無再行適用刑法第59條予以遞減其刑之餘地，附此敘明。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議㈡參照）。復按，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）。經查：
1、本案被告因先後二次販賣第三級毒品所得之款項合計4900元，業經被告於偵查中繳回扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下併予宣告沒收。
2、未扣案之SAMSUNG廠牌S4型號行動電話1支，係被告所有供其販賣毒品聯絡使用之物，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3、至於，未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告所持用供其插入前揭行動電話作為販賣毒品聯絡之用，然被告辯稱該門號係其女友蘇瑜鈞所有，否認為其有之物（見原審卷第32頁），經查該門號確實係由蘇瑜鈞所申辦，並非被告所有之物，此有前開門號申請人登記資料（見警卷第7頁）在卷可稽，自無從宣告沒收，附此敘明。
四、本院撤銷原判之理由：
（一）原審認被告先後二次販賣第三級毒品之犯行，均事證明確，並予以論罪科刑，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，原審未及就被告販賣第三級毒品之犯行，為新舊法之比較適用，即有未洽。被告以原審就販賣第三級毒品予林嵩淵部分量刑過重，不符比例原則及罪刑相當原則，及否認販賣第三級毒品予林世彬，實係林世彬帶其向藥頭購買毒品為由，提起上訴，雖均無理由，然原審判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告無視於政府制訂毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利而從事販賣第三級毒品以茲牟利，致使毒品施用者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為足以助長毒品流通，致生危害於社會，考量被告販賣毒品之次數僅有二次、毒品數量不多、獲取之利益非鉅，被告為高中畢業之學歷，目前職業為小貨車司機，目前雖未婚，但未婚妻已懷孕，及被告於犯罪後曾經坦承全部犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表所示之刑（含主刑及從刑），並合併定其應執行之刑，從刑併執行之，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年3月4日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國104年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│本院宣告刑（含主刑及從刑）│├──┼───────────┼─────────────────────┤│1│如犯罪事實一（一）所示│陳柏諭販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。││││扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收；未扣案││││之SAMSUNG廠牌S4型號行動電話壹支（不含門號0││││000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒││││收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│2│如犯罪事實一（二）所示│陳柏諭販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。││││扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收；未扣案││││之SAMSUNG廠牌S4型號行動電話壹支（不含門號0││││000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒││││收時，追徵其價額。│└──┴───────────┴─────────────────────┘