裁判字號：最高法院104年台上字第2889號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八八九號上訴人兵○○（代號0000-000000B）選任辯護人 蔡麗珠 律師
鄭家豪 律師 江信賢 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月十五日第二審判決（一○三年度侵上訴字第七五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第八三○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、4（即事實欄一之㈠）所示對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分，及其附表編號3（即事實欄一之㈢）所示成年人故意對少年犯強制猥褻罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、發回（即原判決附表編號1、4〈事實欄一之㈠〉，及原判決附表編號3〈事實欄一之㈢〉）部分：
本件原判決認定上訴人兵○○（名字、年籍詳卷）有其附表編號
1、4（即其事實欄一之㈠）所載對於未滿十四歲之Ａ女、Ｃ女（真實姓名、年籍均詳卷）為強制猥褻各一千零六十七次、六百零一次之犯行；及其附表編號3（即其事實欄一之㈢）所載成年人故意對十四歲以上未滿十八歲之Ａ女犯強制猥褻罪共二百七十五次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人所犯如原判決附表編號1所示逾一千零六十七次部分，及原判決附表編號4所示逾六百零一次部分科刑之判決（起訴書犯罪事實欄僅記載上訴人於一定＜段＞期間內，以每天一次或每二至三天一次之頻率犯強制猥褻罪，並未具體特定其犯罪次數。第一審依其認定之犯罪時間而為計算，第二審認其計算錯誤，因而撤銷錯誤部分之科刑判決。因僅係糾正第一審認定犯罪次數之錯誤，與起訴事實有罪與否無關，故未另行改判）；及維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共一千零六十七罪，每罪各處有期徒刑三年二月（即原判決附表編號1）；對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共六百零一罪，每罪各處有期徒刑三年二月（即原判決附表編號4）；及成年人故意對少年犯強制猥褻罪，共二百七十五罪，每罪各處有期徒刑十月（即原判決附表編號3）之判決，而駁回上訴人對於上開部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者為其構成要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。有罪判決書對於被告究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑被害人性自主決定權之方法，而對被害人為猥褻之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人為被害人Ｃ女（民國000年00月生）之生父，彼此間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係，明知Ｃ女於原判決附表編號4所示期間，為未滿十四歲之女子，竟利用與Ｃ女同床共睡之機會，違反Ｃ女意願，以每天一次之頻率，伸手隔著外衣撫摸其胸部，而猥褻得逞，論以刑法第二百二十四條之一對於未滿十四歲女子犯強制猥褻罪。然其引為事實一部分之附表編號4僅記載：上訴人違反Ｃ女之意願，「伸手隔著外衣撫摸Ｃ女胸部」而強制猥褻Ｃ女得逞等情。惟上開撫摸胸部之行為，僅係單純之猥褻行為，似不足據以認定係屬違反Ｃ女之意願或足以壓抑Ｃ女性自主決定權之行為。原判決對於上訴人究竟使用何種違反Ｃ女之意願，或足以壓抑Ｃ女性自主決定權之方法，而對Ｃ女為猥褻之行為，並未於事實欄內詳加認定記載明白，尚不足以為論罪科刑及適用法律之依據，其理由欄內復未說明憑以認定上訴人前述所為係以違反被害人意願之方法而為之理由，亦嫌理由不備。㈡、刑法第二百二十八條利用權勢性交或猥褻罪之構成，係以行為人與被害人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用監督之權勢性交或猥褻，而被害人處於權勢之下，因而隱忍屈從，然被害人屈從其性交或猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第二百二十一條第一項、第二百二十四條之強制性交或猥褻罪，係以違反被害人意願之方法而為性交、猥褻之行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交或猥褻論罪。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交或強制猥褻罪名，抑或係利用權勢或機會性交、猥褻罪名，端視被害人是否尚有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應依刑法第二百二十一條第一項或第二百二十四條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第二百二十八條之利用權勢性交或猥褻罪名。又刑法第二百二十七條第二項、第四項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟遭猥褻女子未滿十四歲或十四歲以上未滿十六歲者，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不另論以刑法第二百二十八條第二項利用權勢猥褻罪。原判決認定上訴人有其附表編號1（即其事實欄一之㈠）所載對未滿十四歲之Ａ女犯強制猥褻罪共一千零六十七次，及其編號3（即其事實欄一之㈢）所載成年人故意對十四歲以上未滿十八歲之Ａ女（行為時尚未滿十五歲）犯強制猥褻罪共二百七十五次，主要係以Ａ女指證其於遭猥褻過程中，除口稱「不要」，出言阻止上訴人外，並將上訴人推開等情為據。然查，上訴人係Ａ女之生父，與Ａ女同住一家，並為其監護人，為因親屬、監護、教養等關係受上訴人監督、扶助、照護之人。依原判決認定之事實，上訴人係利用與Ａ女同床共睡之機會，以每日一次或每三日一次之頻率，對Ａ女為撫摸胸部或磨蹭下體之猥褻行為。而Ａ女就其遭上訴人猥褻過程中、事後之反應及其感受，分別於警詢、偵查及原審陳稱：「爸爸用手掀起我的上衣，再撫摸我的胸部，通常我會用棉被蓋住，怕被妹妹看到」、「在摸我的時候，我們會聊天」、「（爸爸撫摸你胸部時，你是否曾經有反抗或表示不喜歡？）應該有反抗過一、二次，情形我不太記得，但事後我有跟他表達這樣的行為是亂倫」、「（你爸爸每次撫摸你胸部或要求你為他口交，你的心情感受為何？為何你一直讓你爸爸摸你胸部或為他口交而未向家人、老師或其他人求救？）我是不喜歡爸爸撫摸我的胸部或要求我為他口交，也知道這是亂倫不對的行為，但我不恨他，因為爸爸也是男人，有他的需求，我恨我媽媽，我想代替媽媽來彌補爸爸」、「我不想讓同學知道，也不想讓奶奶、爺爺擔心難過。爸爸曾經和我、妹妹約定，這是我們三個人的秘密，不要讓別人知道」、「（你是對上訴人說不要、把手撥開，還是忍耐不作反應？）都有」、「（你討厭上訴人這樣摸你，你有無想過不要與上訴人同睡一張床？）有，但我沒有這樣跟上訴人說過」、「（為何不拒絕上訴人的行為？）因為他是我爸爸」、「因為他是爸爸，所以沒差、沒關係」等語（見警卷第二六頁、第二七頁背面；偵卷第十頁正反面；原審卷第八五頁正反面）。另Ｃ女亦陳稱：「（你討厭上訴人這樣摸你，你有無想過不要與上訴人同睡一張床？）有，我也有跟上訴人說過，上訴人就會說去隔壁睡就是不愛他。姊姊也曾經跟上訴人說要去隔壁睡，上訴人也是回她同樣的話，所以就繼續一起睡」等語（見偵卷第九頁）。Ａ女上開陳述如果屬實，則Ａ女即使每日遭上訴人猥褻，仍與上訴人同睡一床，遭上訴人猥褻時，時而抗拒，又時而隱忍。依其所述原因，主觀上因有亂倫之憂慮，而有討厭或不喜歡之情緒反應，故加抗拒；又似為取代母親作為上訴人妻子的角色，以彌補上訴人性的需求，乃又隱忍。則Ａ女不得不隱忍順從上訴人猥褻行為，究係因其基於上訴人係其父親而加以權衡之結果，抑或係上訴人以違反意願之方法，壓抑其性自主決定自由，而使其失卻權衡之空間，饒有再加審酌之必要。此既攸關法律之適用，自應詳予調查、釐清，並進一步敘明其論斷之理由。原判決就上開有利於上訴人之證據，並未詳加審酌，復未說明不採納之理由，自有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於其附表編號1、4（即事實欄一之㈠）所示對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分，及其附表編號3（即事實欄一之㈢）所示成年人故意對少年犯強制猥褻罪部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即原判決附表編號2、5〈事實欄一之㈡〉）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決依數罪併罰之例，對上訴人論處如其附表編號1、4所示對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪；及如其附表編號3所示成年人故意對少年犯強制猥褻罪；以及如其附表編號2、5所示對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑。上訴人不服提起上訴，但未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，固應視為全部上訴；惟其補提之上訴理由狀，僅就原判決附表編號1、3、4部分敘述理由，其餘原判決附表編號2、
5部分，則付之闕如，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此二部分之上訴即非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年九月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官宋祺法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月一日
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