裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第807號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第807號上訴人即被告甲○○義務辯護人 高素真 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第126號，中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第24956號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經 許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣柒萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿GLOCK廠拾柒型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、口徑玖mm制式子彈叁顆，均沒收。
事實
一、 馬豫瑞 （所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣20萬元確定）於92年12月某日，在臺北縣三重市○○路某不知名之玩具模型槍店內，購買可發射子彈具有殺傷力之仿 克拉克 改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm制式子彈3顆後，旋即於92年12月14日至16日間某日時，將上開槍彈持至臺北縣新店市○○路○○巷○○號甲○○居處，二人即未經許可，共同持有上開槍彈，並將改造手槍置於屋內沙發椅旁工作檯上；子彈則由甲○○藏置於使用之房間內。嗣於92年12月16日，為警持搜索票前往上址搜索時，甲○○僱用之 張秋月 （所犯隱匿關係他人刑事被告案件證據罪，經本院判處有期徒刑6月確定）雖將置於工作檯上之改造手槍丟入浴室浴缸內，惟仍為警當場查獲，並在甲○○使用之房間內扣得上開子彈3顆。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：刑事訴訟法第287條之2規定，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。同法第159條之2規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，虛偽可能性偏低，可信程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，自得構成傳聞法則之例外，承認具有證據能力。本件同案被告張秋月於警詢當場指認經警查獲的改造手槍是馬豫瑞所有；同案被告 馬豫祥 於警詢亦稱：在浴室澡堂內查獲1把GLOCK廠牌改造槍支、制式子彈3顆是我弟弟馬豫瑞和朋友甲○○所有等語，核與張秋月及馬豫祥於原審以證人身分證稱：克拉克17型的那枝槍，我在地檢等候交保時，甲○○說是綽號「地瓜」 楊志平 拿去給他修理的，就是偵查卷第179頁左上角那枝等語；及張秋月於原審以證人身分證稱：查獲前一天綽號「地瓜」者拿槍來要甲○○修理好，甲○○有說他不會，他把槍放在工作檯上等語不符。然張秋月及馬豫祥於警詢係在自由意志下陳述，張秋月係受僱於被告； 馬瑞祥 與 馬瑞豫 係親生兄弟，倘該槍彈係地瓜任意放置於被告居處，張秋月及馬豫瑞自無於警詢指稱係馬豫瑞所有；馬豫祥陳稱係馬豫瑞所有，更係違反自己利益，足見二人於警詢陳述顯具有較可信之特別情況，並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告坦承於92年12月16日，為警持搜索票前來臺北縣新店市○○路○○巷○○號居處搜索時，在屋內扣得改造手槍一把及制式子彈3顆等事實；且將扣案槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，改造手槍（槍枝管制編號0000000000），係由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈3顆，均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，有該局92年12月31日刑鑑字第0920240457號槍彈鑑定書在卷可證。本件警員於上開時間，在被告居處扣得具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆之事實堪以認定。
三、雖被告矢口否認持有具殺傷力改造手槍及子彈犯行，辯稱：扣案之仿克拉克手槍、子彈均係楊志平即綽號「地瓜」之人所有，案發前帶至居處強迫修理，並於未經同意下，即將槍彈留下離去等語。惟查：
（一）被告於警詢供稱：我與馬豫祥、馬豫瑞、張秋月係朋友關係，馬豫瑞在我工廠使用車床改造槍械約有20天左右，沙發旁工作檯上的槍枝是馬豫瑞帶來的，警察來時，張秋月可能因為害怕而將工作檯上的槍往門後丟。馬豫瑞要我幫他改造槍械，所以將改造槍械的工具放在我房間。屋內改造手槍的成品、半成品都是馬豫瑞的，改造槍械器具、材料都是我提供的等語（見偵查卷第6至13頁、第202至204頁）；及至偵查中亦坦承：工廠裡的車床、鑽孔機等工具是我的，我在使用，馬豫瑞有用車床在我工廠改造槍械約20天了，為警查獲前的一、二天前，馬豫瑞拿扣案的槍枝來放在工作檯抽屜，我把他收起來放等語（見偵查卷第10
9頁）。被告於警詢、偵查中自白扣案槍枝係馬豫瑞攜來上開居處，要被告代為修理之事實，核與同案被告張秋月於警詢當場指認經警查獲的改造手槍是馬豫瑞所有（見偵查卷第24-1頁）；及證人馬豫瑞之兄馬豫祥於警詢陳稱：
在浴室澡堂內查獲1把GLOCK廠牌改造槍支、制式子彈3顆是我弟弟馬豫瑞和朋友甲○○所有等語（見偵查卷第16頁）相符。且證人即到場搜索之警員 竇忠國 於原審證稱：改造槍枝是在工廠最後面浴缸裡找到的，馬豫瑞坦承是他的，有提示給馬豫瑞確認。所有在場人都站在證物前面，逐一看證物，逐一簽名。刑事警察局93年5月6日函所附照片一，槍托上有馬豫瑞簽名、蓋印是回到分局之後，交給馬豫瑞看，他說是他的，並簽名、蓋印，之後我們再貼在槍托上等語（見原審卷二第138至146頁）。足見被告於警詢、偵查中自白與馬豫瑞共同持有扣案槍彈，確與事實相符。
（二）雖被告於本院本審改稱：警詢、偵查係為不實之自白；證人馬豫祥於原審證稱：克拉克17型的那枝槍，我在地檢等候交保時，甲○○說是綽號「地瓜」楊志平拿去給他修理的，就是偵查卷第179頁左上角那枝等語；證人張秋月於原審亦證稱：查獲前一天綽號「地瓜」者拿槍來要甲○○修理好，甲○○有說他不會，他把槍放在工作檯上等語（見原審卷(二)第7、10、12、14、16、17、19頁）。惟馬豫祥僅係聽聞被告告知，並未親眼目睹綽號「地瓜」楊志平交付被告扣案槍彈；自無從為被告有利之依據。再被告及張秋月於警詢精神狀況正常、良好、意識清楚，筆錄亦經詳閱後始行簽名，並有錄音，核無何強暴、脅迫之事，業據證人即製作筆錄之警員 嚴戊坤 、 羅國粹 、 郭進興 、李錦煌、 鄭坤源 於原審證述屬實。另證人馬豫祥於警詢精神狀況良好，筆錄亦依馬豫祥意思記載，並親白簽名，亦據證人即製作筆錄之警員竇忠國於原審證述無誤。而被告及張秋月、馬豫祥等人於查獲次日旋即解送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，亦均未指稱警詢意識不清或警詢筆錄係違反本人意願下所為，被告並自承扣案改造手槍係馬豫瑞攜帶前來（見偵查卷第107頁至第114頁）；被告及馬豫祥於同日經原審訊問時，復均供稱偵查中所言實在（見92年聲羈字第407號卷第12、13頁），足見被告警詢自白及張秋月、馬豫祥警詢所稱，均在自由意志下陳述無疑。查馬瑞祥與馬瑞豫係親生兄弟；被告與馬豫瑞則為朋友關係；另張秋月則受雇於被告，彼等間亦無嫌隙，設扣案槍彈係綽號「地瓜」所擅自放置，張秋月自無虛構係馬豫瑞所有攜帶之必要；證人馬豫祥更無誣指馬豫瑞與被告共有之可能；被告亦無於警詢、偵查中自承與馬豫瑞共同持有扣案槍枝之理。況非法持有槍砲，政府查緝甚嚴，並屬有期徒刑3年以上10年以下重罪，綽號「地瓜」之人當無任意將扣案槍、彈置於被告居處。足見被告辯稱扣案槍彈係綽號「地瓜」任意放置，殊無可採。證人張秋月、馬豫祥於原審證稱扣案槍彈係「地瓜」交付，均屬迴護被告之詞，不足憑信。另證人 黃光瑩 於原審證稱：聽甲○○說「地瓜」拿槍來，並無看到地瓜拿過來的東西等語（見原審卷（二）第22頁），證人黃光瑩既未親眼目睹綽號「地瓜」交付被告扣案改造手槍及子彈，亦不足為被告有利之認定。
（三）按扣案改造手槍1支及子彈3顆係馬豫瑞攜帶前來被告住處，被告於本院自承將制式子彈3顆藏放於使用之房間內，而該等子彈外觀一望即知係制式子彈，且於警員前來搜索時，被告受僱人張秋月即將扣案改造手槍藏匿；已見被告明知扣案槍彈均具殺傷力。又馬瑞豫因與被告共同未經許可持有扣案具殺傷力之槍彈，業經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣20萬元確定，顯見被告係與馬豫瑞共同持有扣案之改造手槍及子彈至灼。
（四）證人楊志平於原審證稱：（提示偵查卷第179頁鑑定書上照片）我有買過與照片上同型的手槍，可是不是打17，我買的上面是打18，形狀看起來外表是一樣的。原先我是想要自己用，之後1天我就拿到工廠給馬豫祥。我是在甲○○的工廠92年12月16日被警方搜索前1、2個月拿給馬豫祥的，查獲前1、2天我沒有到過甲○○的工廠，差不多有1、2個星期沒有去，在搜索的那一天我剛好有經過被警方攔下來，我跟警察說要去前面修理廠找人就走了，但沒有進去甲○○工廠。我拿去的不包含照片上的3顆子彈等語（見原審卷（二）第150至152頁）。證人楊志平於原審明確指證未曾將扣案槍彈交付被告。另證人 許可明 於原審證稱：楊志平曾來我店裡買克拉克17Ｃ型同款灌瓦斯打BB彈的玩具槍，我所販售槍枝沒有殺傷力。（提示偵卷第179頁）同款式的槍枝市面上很多，只看圖片沒有辦法看出是不是我賣出的。子彈不是我出售的等語（見原審卷（二）第146頁背面至149頁正面）。證人許可明證稱係販賣不具殺傷力之玩具槍予楊志平，亦未出售楊志平子彈。而扣案改造手槍及子彈均具殺傷力，顯非許可明販賣楊志平之槍彈。況縱楊志平曾向許可明購買克拉克玩具槍，並交付馬豫祥，然扣案槍彈既由馬豫瑞攜至被告上開居處放置，亦無解被告與馬豫瑞共同持有扣案改造手槍及子彈之罪責。
（五）雖被告辯護人另稱：內政部警政署刑事警察局僅以性能鑑驗法檢驗扣案改造手槍及子彈，並未實際試射，所為檢驗結果不具證據能力。惟所謂性能檢驗法係檢驗證物之機械性能是否完整之方法，包含檢測證物之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件結構）及機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發、退殼拋殼等運作性能）是否完整、良好之方法，原理係以實際操作之方式進行槍枝檢測，鑑定槍枝結構及性能是否完整良好，倘結構完整，能夠發揮擊發適用子彈之功能者，則認該槍枝具殺傷力。且經刑事警察局以往試射結果，此類改造槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，後經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分二十焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力（最高法院94年度臺上字第7274號、95年度臺上字第7369號判決要旨參照）。本件扣案改造手槍既經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認具殺傷力，自堪採信。被告辯護人聲請本院再將扣案槍枝送請國軍後勤司令部軍品鑑定測試部以實際試射法確認有無殺傷力，自無必要。至被告辯護人聲請傳喚許可明到庭，然本件事證已明，核無傳訊之必要。
四、
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項業經修正（惟第12條第4項並未修正），並於94年1月26日經總統公布，而於同年月28日生效，依修正後刑法第2條第1項規定，經比較新舊法結果，自應適用被告行為時法即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例論處。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴人認被告持有上開子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
（二）被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯範圍之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，經比較新舊法結果，以修正前有利於被告，自應適用修正前刑法第28條規定，被告與馬豫瑞間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定從一重論以持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
五、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未敘明被告與馬豫瑞為共同正犯之理由，復於主文漏未載明為共同正犯，並漏引修正前刑法第28條，尚有未當。再修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項法定罰金刑貨幣單位為新台幣，原判決併科被告罰金刑，漏未載明貨幣單位為新臺幣，亦有不當。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行，犯罪之動機、目的、手段、非法持有槍彈所生危害非輕，持有槍彈數量，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣15萬元。又被告本件犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，並依該條例減刑之規定，減為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣7萬5千元。另被告於犯罪時，刑法第42條第
2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」經比較結果，以修正後有利於被告，應依修正後刑法第42條第3項前段定其折算標準。扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）9mm制式子彈3顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年1月17日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官鄭水銓法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國97年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。