裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2932號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2932號上訴人即被告丙○○
2號（現於臺灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 左自奎 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2686號，中華民國96年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第22272號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因搶奪案件，經原法院以91年度訴字第828號判決判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院以91年度上訴字第2947號判決駁回上訴確定；後因偽造署押案件，經原法院以91年度訴字第571號判決判處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經原法院以92年度易字第856號判決判處有期徒刑6月確定；3罪接續執行，甫於民國94年5月30日縮刑期滿執行完畢；竟不知悔改，意圖為自己不法之所有，為下開犯行：⑴、於95年6月20日下午2時許，騎乘車牌號碼不詳之機車，頭戴全罩式安全帽（護鏡未放下），至桃園縣中壢市○○路○號之丁○○○家中，佯稱里長發放捕蚊燈為由，使丁○○○不疑有他，坐上丙○○所騎乘之機車，而丙○○騎乘機車附載丁○○○至桃園縣平鎮市○○路○○○巷產業道路時，謊稱尿急而停車，即持不詳物品敲擊丁○○○右後頭部，致使丁○○○不能抗拒，強取丁○○○脖子上之金項鍊得手，旋即騎乘機車離去。⑵、於95年7月23日上午8時許，騎乘不詳之機車，頭戴安全帽（護鏡未放下），至桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷道路旁之菜園，見庚○○○在菜園內澆菜，佯稱有無冬瓜可以賣，俟接近庚○○○後，以右手揮拳毆打庚○○○頭臉部2拳，致使庚○○○不能抗拒，再以左手扯下其脖子上之金項鍊（不包括墜飾）得手，旋即騎乘機車離去。嗣經警方提供丙○○之照片供丁○○○、庚○○○指認，又將另案服刑之丙○○提出供丁○○○、庚○○○指認，而知上情。
二、案經丁○○○、庚○○○告訴及桃園縣政府警察局平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：上開2強盜案件不是伊做的，伊根本未於案發日時至案發地點；伊95年10月5日被借提出去時，第一個被害人有來指認伊，被害人說伊搶她的時候身材很胖，她還說伊怎麼瘦了那麼多，後來第二個被害人來指認伊時，被害人站在很遠的地方，伊還帶著帽子，沒有跟伊面對面，她說伊的聲音很像就指認伊；本案2個案發時間點，伊當時因為竊盜案通緝中，伊每天都跟伊朋友甲○○在一起云云。惟查：
㈠、被告於本院第一次訊問稱：7月23日那次，伊沒有做，伊有不在場證明（見本院卷第25頁反面），並未稱其二件均未做。
㈡、又被害人丁○○○於95年9月26日警詢時證稱歹徒係操客家話，年約40歲，身材高大，約175-180公分，其並指認警方提供之被告刑案檔案照片中之人即為強盜其財物之歹徒，其又於95年10月3日在平鎮分局偵查隊當場指認被告即為案發日打傷伊並強盜伊金項鍊之人，其並證稱案發當天被告到伊家要接伊出門時，伊本來不答應，經過被告一番遊說，伊女兒也向伊說被告那麼有誠意，伊就跟被告去，所以伊與被告有長時間面對面接觸，對被告印象深刻等語。其再於95年11月3日於偵訊時證稱歹徒約170多公分高，身材壯壯的，操客家語，當時歹徒有戴全罩式安全帽，沒戴口罩，臉部伊有看到，伊可以確定歹徒是被告。⑵、被害人庚○○○於95年9月26日警詢時指認警方提供之被告刑案檔案照片中之人即為強盜其財物之歹徒，另其又於95年10月3日在平鎮分局偵查隊當場指認被告臉型有點像案發日打傷伊並強盜伊金項鍊之人，然其當場指認之被告膚色稍白，其不敢確認就是被告。然其95年11月3日於偵訊時證稱歹徒約170公分高，操客家口音，當時有戴安全帽，沒戴口罩，臉部伊有看到，伊印象深刻，伊可以確定歹徒是被告等語。⑶、證人丁○○○於本院審理時證稱「（檢察官問：你可以確定搶你的人是在庭被告？）是。」、「（檢察官問：為何可以確認搶你的人就是在庭的被告？）可以確定，因為他騎機車到我家載我，當時又是白天。」、「（審判長問：搶你的人是否戴著安全帽？）是，全罩式，擋風面罩沒有蓋下來，臉可以看得很清楚。
．．．」、「（審判長問：搶你的人是說國語、客家話？）有講國語，後來也有講客家話。（被告亦自承其會講客家話）」。⑷、證人庚○○○於原審審理時證稱「（檢察官問：你如何看相片可以指認出搶你的人？）警察剛開始拿了好幾張照片給我看，第一次拿的照片都不是，第二次警察拿了三張照片，三張都是被告的照片，其中一張跟我當天見到的很像。」、」、「（檢察官問：你見到被告本人時，是否可以認得出來就是搶你的人？）第一次指認，他剛從監獄出來，臉比較白，第二次（即95年11月3日偵訊時）就可以很清楚的指認出來，就是當天搶我的人。那個人當天是操客家話，在庭被告講話的口音，跟當天搶我的人口音是一樣的。案發當天那個人騎機車經過菜園，他從楊梅埔心往中壢方向騎，他經過菜園後又掉頭回來，我聽鄰居講說那個人早上已經在那裡繞了好幾圈了，我以為他要來偷我的雞，後來他又騎回來，他先問我有沒有冬瓜可以賣，我說沒有，他說 胡瓜 也可以，他說他要買很多曬乾的，我說沒有，我叫他去別人家問看看，然後他走進來菜園，東看西看不知在看什麼東西，後來他就打了我兩拳，他是壹隻手按著我的額頭，一手搶走我的金項鍊，我鼻血還流滿身。那個人有戴安全帽，但擋風面罩沒有拉下來，可以看清楚那個人的臉，那個人大約3、40歲，約170幾公分，臉像年糕的顏色。當時我手抓著金項鍊的墜飾，所以鏈子被搶走，墜飾沒有被拿走，鏈子大約7、8錢。」、「（辯護人問：你警詢時說無法確認，為何偵訊時又可以確認？）因為在警察局時，他皮膚比較白，我是說有點像，並沒有說不像，在地檢署我就可以很確定的指認出來。」、「（被告問：你在警局說我瘦了，你還問我為什麼變得比較瘦，是否如此？）有瘦一點，但沒有瘦很多，皮膚有比較白一點。被告一開始叫我時，我看過去就有看到他的臉了，所以他一路走過來，我很緊張的看著他。」、「（審判長問：你在警察局指認時，是否一看到被告就認出來是搶你的人？）他在警局時皮膚比較白。現在我可以很確定就是被告搶我。」、「（審判長先請被告以客家話陳述：『有沒有冬瓜可以賣』，再問證人：你現在可不可以確定被告就是搶你的人？）可以，而且他的口音就是搶我那個人的口音。」等語。⑸、由以上可知，證人即被害人丁○○○、庚○○○於指認被告之過程中，均很明確地指認被告即作案歹徒，並均將渠等為何可以指認被告之原因陳述明確，再證人庚○○○雖於95年10月3日警詢時指認陳稱不敢確認被告即係作案歹徒，然此衡屬被告因95年7月27日即入桃園看守所（有本院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於95年9月5日改入桃園監獄執行），至95年10月3日指認時，已有相當之時日，被告因久未外出曬太陽，致與95年7月23日作案時之膚色有異，然證人庚○○○於95年9月26日在警局指認刑案檔案照片、95年11月3日偵訊時及原審審理時，均指認被告即為作案歹徒，則被告之犯行自屬明確。
㈢、至於證人甲○○於本院結證：95年6、7月間伊與被告住於中壢、新屋交界處之新屋中山路乙○○家中，斷斷續續都有住，除非乙○○之媽媽趕人，渠等使用之交通工具是汽車，被告並無使用機車，且渠等二人出門均係被伊搭載，印象中他比較沒有單獨出門。本院認：縱使被告於案發時與甲○○住於乙○○家中，惟以證人甲○○所證，二人通常一起出門，惟其亦證明：（問：有無一天離開過你？）答：很少。是證人亦僅證明，被告很少單獨離開甲○○等情，並非絕無被告單獨出門之情況。另證人甲○○，亦證明被告與伊住於乙○○家中時，二人均有施用毒品，且施用毒品之錢係各人出各人的。再以被告於95年7月27日被緝獲時，其毒癮未退，亦有台灣桃園看守所被告之健康檢查表可考（見本院卷第196頁）是證人與被告既係施用毒品之人，而施用毒品之費用係各人付各人的，為外出找尋毒品來源以解癮，當有各自出門之情。再縱使被告名下並無機車，固有桃園監理站96年7月24日之函文可憑。惟被告並非要有自己之機車始能作案，其亦可隨時向他人借用機車，其名下無機車，亦難為有利被告之認定。
㈣、至於被告之辯護人以：本案之二位證人，在警局之作證，係事後抓到被告，當面作單一指認，未有真人列隊指認，且未告知犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人中，有違警察機關實施指認犯罪嫌疑人之程序要領規定云云。按：偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且偵查中之指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159條傳聞法則之拘束，因此，若非採列隊選擇式之指認方式，難以確保偵查中指認之可信性，除有同法第159條之1至第159條之3之情形外，原則上不具證據能力。惟審判中之指認則屬被害人在審判中之供述證據，一方面必須踐行交互詰問之調查程序，要無違反傳聞法則之問題；二方面案件已進入審判階段，亦無誤導犯罪偵查之方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要。（最高法院96年度台上字第5353號判決意旨參照）查本案被害人丁○○○、庚○○○於96年3月13日第一審審理中，經法官命其當場指認被告是否係強盜其財物之人？經被害人丁○○○、庚○○○指證：係丙○○作案無誤。既屬審判中之指證，雖採行單一人犯之指認方式，但原審已踐行對於證人交互詰問之證據調查程序，無礙被告防禦權行使，仍無違法可言，被告之辯護人所辯要屬誤會。
㈤、至於被告之辯護人所辯，被害人被害至指認之時間，有二、三個月，且警方訊問被害人時不斷地暗示、誘導被告即為渠等之被害人，如二位被害證人先證本案之犯嫌係175至180公分身高之人，然於檢察官偵查時，在未以隔離訊問之情況下，聽到被告陳稱其身高為170公分，隨即改口稱，本案之犯罪行為人為170公分之人。且以二位被害人均係60歲之老人，庚○○○並稱有老花眼，且犯罪行為人戴有安全帽未完全露出臉部，無法供被害人記得臉部特徵云云。本院以：
１、證人即查獲本案之警員戊○○到庭證述：第一件搶奪案的時候我們就持續在偵查，第二件的時候，我們的同事己○○住在被害人庚○○○家的附近，他先生也是警察，她有先提供壹個線索給我們去查，我們給被害人指認說不是，後來還有提供第二次的線索，就是被告丙○○，她是針對第二案的，我就根據我同事給我的線索，把口卡調出來（再經確認是以其刑事檔案照片給被害人指認），並借提被告出來給被害人指認，被害人說是他等語（見本院卷第160頁、161頁反面）。而證人即警員己○○依據其鄰居庚○○○所述之犯嫌之長相及被告住於離證人住處之社區很近之另一帶，且被告被關之後，該社區即安靜很多等情資，調出被告之相片給戊○○等情，亦據該名證人於本院結證無訛。（見本院卷177至178頁）。則依證人戊○○及庚○○○二人所證，警員提示被告照片給被害人指認前，先有提示一位犯罪嫌疑人（被害人稱不是），之後才是提示被告之檔案照片給被害人指認，並非一提示給被害人指認，被害人即確定係被告，亦見被害人之指認，當係依其本身親自之見聞所為之指認，而無受到警方之誘導情況。且以丁○○○見到被告之機會與時間，以見到面稱要向里長拿捕蚊燈，並搭載丁○○○到產業道路邊，再下手盜取，在時間上均非短暫，亦可讓人有清晰之記憶，再以案發時間距離提解出被告讓被害人指認，亦僅3、4個月，亦非隔相當長久之時日，足以讓人記憶有衰退之情況，至於被害人之年紀60歲左、右，庚○○○有老花眼等情，本院以被害人二人之年紀，並非足以讓渠等二人有見人即忘之情；至於老花眼僅是微小部分不能見得，諸如書本之文字字體太小無法看清而已，就整個人之臉部特徵、身材、體重之整體觀感印象，尚不致受何影響，則辯護人此部分所辯要屬無稽。
２、且以被告於95年7月27日在台灣桃園看守所之健康狀況，其體重75公斤、身長171公分，有經本院調取之該所被告之健康檢查表可憑。（見本院卷第195頁）則依被告當時之身高、體重亦有符合被害人之指證被告之身高、體重情況。再就被告所辯被害人先指認其身高係175至180公分，嗣後聽到伊講到其正確之身高，更異證稱其身高為170公分云云。惟就對他人身高之目測，並非有量尺量之，常受該人是否胖、瘦，而影響對真正身高之判斷，從而即難以目測而與真正身高相符，且以被告之身高171公分言之，（惟被告於原審審理時尚稱其身高為173公分，見原審卷第69頁）就被害人二人警詢所證，犯嫌身高175至180公分等語，取175公分與171公分或173公分比對，亦僅差4或2公分，並非相差懸殊，即難以認被害人之指認係無的放矢，而認被害人有故意誣指被告之情，此部分所辯亦非可採憑。至於證人 黃碧玲 於原審之結證，不能指認出被告。惟黃碧玲亦稱：其不習慣直接看人（見原審卷第69頁），且以該證人僅在被告稱要載其母至村長處拿捕蚊燈時，有一面之緣，與其母丁○○○尚有被載去產業道路邊，並停車才為被告毆打並強取金項鍊，其母與被告相處之時間長，則丁○○○能認出被告，亦不足為奇，而黃碧玲未能指認出被告亦難認為有利被告之事證。
㈥、且被告堅持聲請就伊為測謊，經本院送請法務部調查局測謊之結果，認被告稱：沒有在產業道路上搶奪被害人丁○○○之金項鍊及沒有在菜園裡搶奪被害人庚○○○之金項鍊，上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。有該局96年12月10日調科參字第09600528140號報告書可稽。且按：測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真象，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢察結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，最高法院93年度台上字第1865號判決足參。經查：本件受囑託之鑑定機關法務部調查局，已將施測檢查結果以機關名義函覆本院，而細繹該鑑定報告書附載受測人丙○○所簽立測謊同意書一紙，該同意書並載明受測者自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，並經被告同意簽立；又上開鑑定報告書並附有施測人員在法務部調查局修畢測謊技術課程之結業證書，施測人員具備測謊專業能力，有其結業證書附卷可憑；又環境評估結果「無干擾」；測前會談時完成受測者身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題解說、測試儀器解說及其他應注意事項。且本案採用「控制問題法」及「混合問題法」進行測試；實際測試階段須受測者身心狀況在可測試情況下施測，取得至少二個獨立有效圖譜，包括呼吸、膚電、脈搏之完整生理反應記錄，以排除因環境緊張、恐懼之心理壓力所可能造成的情緒波動反應，以取得測謊信度等詞，此亦有法務部調查局測謊報告書暨所附測謊鑑定過程參考資料一件在卷可稽。故研判被告於涉案問題之回答均有說謊，此有法務部調查局上開函附本院卷第209頁至219頁可稽，是堪認本件施測在程序與形式上，均符合最高法院上開判決所載之程式要件，該鑑定報告即具證據能力，從而亦得佐證被告之本案犯行。
㈦、綜上，被告即為本案之作案歹徒，殆無疑義，其所辯無非卸責之詞，殊非足採。被告原有聲請傳喚證人乙○○，之後於96年10月11日審理期日業經捨棄（見本院卷第159頁反面），則其再於96年11月8日聲請詰問乙○○，當無必要，附此敘明。被告犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前後二次對被害人施以不法之腕力，徒手毆打被害人而強取被害人身上之財物，核其所為，係犯刑法第328條第1項之意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪。被告上開2次強盜犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告犯有事實欄一所述前科，甫於94年5月30日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，其95年6月20日所犯上開強盜罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，則新法之規定並非較有利，即應適用修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。至其95年7月23日所犯上開強盜罪，已在修正刑法實施後，自應依修正刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
三、原審亦認被告事證明確，予以論罪。並適用刑法第2條第1項、第328條第1項、第47條第1項、修正前刑法第47條第1項、第51條第5款之規定（原判決就被告95年6月20日之犯行，就累犯之規定適用修正後之規定，尚有未當，爰就此補正之）。且審酌被告年紀輕輕，非惟前科累累、素行不良，於本案且係針對中老年婦女抵抗力薄弱而心懷不軌進而行強、被告之犯罪所得等一切情狀，分別量處有期徒刑五年二月及五年二月。復定其應執行刑為有期徒刑十年。末依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告所犯上開2罪，其中第1罪係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。被告之本案犯行雖在96年4月24日之前，惟其經量處有期徒刑5年2月及5年2月，已逾有期徒刑1年6月，且所犯係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定之罪名，即不得為減刑之諭知，原審未及說明之，附此補正之。經核原判決上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴以其未有上揭犯行之陳詞指摘原判決不當云云，核無足取，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國97年1月17日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國97年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。