裁判字號：最高法院94年台上字第4903號刑事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四九０三號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月二十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九八○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴原判決所認定上訴人分別於民國（下同）八十八年七月二十六日及同年八月三日轉讓安非他命予 林守義 ，與檢察官起訴書所載係販賣予林守義之事實並非同一，原審就該未經起訴之事實予以判決，有不適用法則之違法。⑵依林守義所供警方於八十八年八月五日晚上查獲上訴人之情形，林守義並未主動拿錢出來佯裝購買，上訴人亦未取出毒品迅速交易及早離去；且警員 邱黃惠山 就林守義有無在電話中找上訴人購買毒品，未提出證據；又上訴人否認曾轉讓安非他命予林守義抵債，林守義所供並係拒絕以安非他命抵債，其無向上訴人受讓安非他命之情事至明。原審認定上訴人有轉讓安非他命及販賣安非他命予林守義之事實，有認定事實未憑證據之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人林守義、警員邱黃惠山之證供，及扣案安非他命、呼叫器，卷附法務部調查局八十九年十二月三十日第00000000號檢驗通知書等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴上訴人對其於八十八年七月二十六日及同年八月三日，先後二次交付第二級毒品安非他命予林守義施用之事實，已據其於原審上訴審供承其均係送給林守義施用等語在卷，參諸林守義於偵審中所供上訴人交其安非他命之情節觀之，其與上訴人就第一次交付安非他命，雙方未達成抵債協議，僅係上訴人片面意思，難認雙方有交易合意，其第二次之交付安非他命，亦難認係本於林守義與上訴人雙方抵債協議所為，公訴人認上訴人販賣安非他命予林守義施用，即非有據，應以上訴人上開於原審所供較為可採，是以上訴人各該轉讓安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。⑵上訴人販賣安非他命未遂部分，係因警方監聽林守義後，發現上訴人有販賣毒品安非他命之嫌疑，於逮捕林守義後，經其供出上訴人，乃在警方授意下，扣打上訴人之呼叫器與之聯絡，對上訴人佯稱有人要購買毒品安非他命，並約好價錢、數量及交易方式後，上訴人始於八十八年八月五日晚上十一時五十分許攜帶安非他命，至林守義檳榔攤擬交予林守義時，為埋伏警員當場查獲等情，業據證人林守義及當時查獲之警員邱黃惠山證述在卷，並有扣案毒品及呼叫器等可為佐證；衡諸常情，倘上訴人原無販賣安非他命之犯意，林守義又何能以電話聯絡方式，向其購買安非他命，上訴人又如何願意甘冒被查獲之高度風險，立即親自將安非他命送到，足見林守義證述其與上訴人聯絡欲購買毒品，並非無稽各等情。對於認定上訴人確有轉讓安非他命予林守義施用及販賣安非他命未遂之事實，上訴人否認八十八年八月五日晚上係欲販賣安非他命予林守義而為警查獲，並無可採，均分別予以說明審認、指駁論證明確，其推理論斷於證據法則並無違背。又上訴人先後於八十八年七月二十六日及同年八月三日，二次交付安非他命予林守義施用部分，原審以查無販賣之事實，而依證據調查之結果，就其業經起訴之交付毒品基本社會事實，認應成立轉讓毒品罪，乃在不妨害起訴事實同一之範圍內，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，據以論科，於法自難認有何違誤。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十四日
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