最高法院101年度台上字第3378號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3378號刑事判決

裁判日期：民國101年06月28日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三三七八號上訴人 洪森鎮 選任辯護人 吳展旭 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年二月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人洪森鎮犯藥事法第八十三條第一項之調劑偽藥罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）查獲之藥品置於上訴人房間內，係家中成員自用所需。又不論是製造或調劑皆須一定之原料、器材與工具，然所查獲物品清單並未包括任何調劑或製造之材料或工具，原審未對此詳加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本件亦無以證明證人Ａ女（姓名詳卷）所提供之藥物係來自於上訴人，原判決之推論亦有矛盾。（二）原判決認上訴人有醫療行為，然其所採之Ａ女之證詞前後不一，且有矛盾。原判決之前後論述歧異，且依一般具有通常智識之人，皆可區分刮痧並非傳統中醫診斷方式之一，而屬民俗療法，實與醫療行為之定義大相逕庭。原判決並未就如何具體合致醫療業務之事實要件說明理由，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之違背法令。（三）原判決以上訴人交付藥物予Ｂ女（姓名詳卷）屬調劑行為，而論以調劑偽藥罪。然檢察官係以販賣偽藥提起公訴，第一審則論以明知偽藥而轉讓罪。縱所適用之法條均為藥事法第八十三條，惟轉讓偽藥罪與調劑偽藥罪仍屬不同之犯罪態樣，法院不得就未經起訴之調劑偽藥行為為判決。原判決有未經請求之事項予以判決之當然違背法令。又本案於審理程序中，未曾告知罪名之變更，更遑論給予充分防禦之機會，且綜觀判決書，亦未有刑事訴訟法第三百條變更起訴法條之記載，又未予上訴人最後陳述機會，其判決當然違背法令等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人對Ｂ女為醫療行為，並調劑偽藥交付Ｂ女之犯罪事實，已明確認定，並於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認有何為Ｂ女診治或提供偽藥之犯行，辯稱：我經營天助國術館，雖沒有醫師資格，遇有向我詢問藥材者，我會提供祖傳或蒐集所得藥方，但不曾交付任何藥物，警察在我國術館及相連的住家內搜到的藥品，都是我和我家人自己要吃的云云，認與事實不符，而無足採，予以指駁。復說明：依衛生署公告，為兼顧民俗療法之現況，如未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統刮痧等方式，對人體疾病所為之處置行為，固不列入醫療管理之行為。然上訴人於對Ｂ女施以刮痧後，即向Ｂ女表示其有肝臟、腎臟之疾病，再銷售Ｂ女治療肝臟、腎臟等疾病之藥物，已非單純僅就Ｂ女身體疾病為傳統刮痧之處置行為。其既藉對Ｂ女刮痧結果顯示身體之疾病，再交付其認為得以治療Ｂ女病況之藥物，顯係基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之用藥行為，而屬醫師法所規定之醫療行為，其交付藥物予Ｂ女亦有調劑行為等旨。原判決之論斷，於證據法則無違，亦無判決不備理由或應於審判期日調查證據未予調查之違法情形。上訴意旨（一）、（二）核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求。本件起訴書係以上訴人為天助國術館之負責人，未經取得合法醫師資格，於民國九十五年間，在國術館內，擅自替病患診斷病名及開立適用之醫療處方，販賣偽藥予病患服用，而擅自執行醫療業務等情，提起公訴。原審審理結果，認定：上訴人為天助國術館負責人，明知其未具有醫師資格，且其向某真實姓名年籍不詳之成年人士購得之藥品中，有未經主管機關核准擅自製造之偽藥，仍先對Ｂ女施以刮痧療法後，見Ｂ女因刮痧後浮出的紅色痧痕，即對Ｂ女稱此現象表示其有肝臟、腎臟之疾病，除為Ｂ女敷貼藥膏外，並調劑含西藥之偽藥與不含西藥之不詳藥粉共二包交付Ｂ女，要其帶回服用治病，並向其收取新台幣七千餘元之對價等情，而為審判。其認定之犯罪事實，核與起訴書所載為同一之基本事實，自無未受請求事項予以判決之違法情形，且原判決亦於理由欄說明：公訴人認上訴人所犯係藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，爰變更起訴法條之旨（原判決正本第十頁第七至九行）。又原審審判長於審理期日言詞辯論終結前，已詢問上訴人：有何最後陳述？上訴人稱：無。有審判筆錄可稽（原審更一審卷第七十九、八十頁）。而刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。本件起訴書以上訴人係犯醫師法第二十八條第一項及藥事法第八十三條第一項之罪嫌提起公訴。原判決亦論以上開法條之罪名，依卷內筆錄記載，原審受命法官及審判長，分別於準備及審判程序均對上訴人告知其犯罪嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書）（原審卷第二十四、五十七頁）。且本件既起訴上訴人係國術館之負責人，於國術館內為醫療行為，並交付偽藥之犯罪事實。原判決認定：上訴人對Ｂ女為醫療行為，並調劑偽藥交付之等情。其基本事實同一，已如前述，則縱原審未明確告知涉犯調劑偽藥罪名，然於上訴人防禦權之行使無影響。揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，亦不得執此資為上訴第三審之適法理由。上訴意旨（三）及其餘上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或就不影響判決本旨之事項，任意爭執，俱難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二日
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