裁判字號：最高法院101年台上字第3374號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三三七四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告王○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十日第二審判決（一００年度侵上訴字第八六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度少連偵字第五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告王○○（姓名、年籍等資料均詳卷）明知其外孫女（代號00000000、姓名、年籍詳卷；下稱Ａ女）為未滿十四歲之女子，竟於民國九十六年、九十七年間，在Ａ女之宜蘭縣羅東鎮住處，趁Ａ女於半夜或清晨熟睡而不能或不知抗拒時，伸手至Ａ女內褲內或隔著內褲撫摸Ａ女之陰部及屁股而為猥褻行為共二次，因認被告犯有兒童及少年福利法（現修正為兒童及少年福利與權益保障法）第七十條第一項、刑法第二百二十五條第二項之成年人故意對少女犯乘機猥褻罪嫌；經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審諭知被告成年人故意對少女犯乘機猥褻罪共二罪之科刑判決（另被訴於九十六年、九十七年間第三次對Ａ女犯乘機猥褻一罪，經第一審法院諭知無罪，未據檢察官上訴而告確定），改判諭知被告無罪，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明無法形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決以被告被訴乘機猥褻兩罪，雖據Ａ女指訴，但於歷次訊（詢）問中，就其遭乘機猥褻之相關時間、地點及其他各細節之陳述前後不一；並審酌Ａ女之母親（下稱證人Ａ）、外祖母（下稱證人G）、妹妹（下稱證人F）均證稱：Ａ女確有向其等陳述遭被告性侵之相關事項，但未親眼目睹相關之犯行，上開聽自他人陳述之轉述者，即學說上所稱之「傳聞證人」，其所為之陳述同屬「傳聞之詞」，均為無證據能力，不得資為被告不利之認定。至於證人Ａ雖目睹Ａ女陳述時之神態與情緒反應；證人G亦目睹被告有異常之舉止等情，但以所述之相關情節，均違反常理，無足資為Ａ女陳述之補強證據等語。但Ａ女就其遭被告兩次猥褻等基本事實之陳述，前後一貫；且Ａ女與被告日常相處融洽，應無設詞構陷之理；至Ａ女於歷次訊（詢）問中之陳述細節，有無時、空因素而淡忘，致前後陳述不一等情，攸關Ａ女陳述可信性之認定。原審未深入調查、細心推求，遽為被告無罪之諭知，自嫌調查職責未盡。㈡、Ａ女於證人Ａ患有中度精神障礙後，經社政單位將Ａ女安置於花蓮縣家扶○○學園（下稱○○學園）。依園區九十八年二月二十六日之諮商紀錄明載：外公在Ａ女小學畢業，尚未升國中時跑來同睡，伸手進Ａ女褲內撫摸，Ａ女察覺異狀，迅即跑掉等語，並經該學園社工人員於九十八年三月二十六日查證屬實。另參酌○○學園之觀察輔導報告書所載：案主（指Ａ女）生理發展受限，且有心理多重受創經驗（身心虐待、性侵與性交易）等情，益證Ａ女確遭被告性侵等情屬實。又證人Ａ患有中度精神障礙，是否足以影響其陳述之一貫性，亦待調查審認。㈢、證人即被告之妻G證稱：Ａ女第二次遭性侵當日上午五時許外出從事資源回收時並未鎖門，但當日七時許返家卻見家門上鎖，查覺有異，於叫門時，見被告神情緊張，並發現被告之拖鞋留在小孩房間等語明確。原審未察，竟將證人G當日上午五時外出之時間，錯置為返家之時間，認與Ａ女所稱當日早上七、八點遭性侵之時間有別，認Ａ女所證不實，其採證與卷證資料不符，同非適法。又證人G曾囑咐Ａ女入睡時應加鎖房門，是否暗示其已發覺被告有性侵之犯行，亦待查明釐清。此外，Ａ女併指證其表哥曾予性侵乙節，並據Ａ女表哥自承在卷，此有台灣宜蘭地方法院九十八年度少調字第二三三號案卷足憑。益證Ａ女指證遭被告性侵等語屬實。原審未察，遽認Ａ女之片面指述，無足為被告犯罪之證據，其證據之取捨判斷，難謂無違背經驗法則及論理法則等語。
惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決於審酌Ａ女所稱：被告於伊念國中一年級及二年級時，先後兩次性侵等情，依此推算，Ａ女遭性侵之時間應在九十六年九月至九十八年八月之間，已與卷證資料所示Ａ女自九十八年二月六日被安置於○○學園之期間未盡一致。並Ａ女就被告性侵手法之指訴，先於偵查中陳稱：被告用手撫摸其屁股和生殖器，未伸進褲內；繼於第一審審理時陳稱：被告用腳尖隔著褲子摩擦撫摸伊屁股；又改稱：不清楚被告是用手或腳撫摸其屁股等語，互有出入。就被告乘機性侵之時段，或稱深夜時分，或謂在早上七、八時，或下午放學回家時各語不一。就其遭性侵時，或稱與被告同睡一房，或改稱當時與證人Ａ同睡各等語。Ａ女如與證人Ａ同睡，則被告是否無視於證人Ａ在場，而明目張膽性侵Ａ女，亦非無疑。復以Ａ女陳稱：其遭被告性侵時曾將上情告知證人Ａ，亦與證人Ａ證稱：其於九十八年六、七月間經由社工人員之告知始知Ａ女遭性侵等語齟齬。參諸證人G證稱：Ａ女與被告平日互動如常，未展現憤怒、冷漠、逃避、疏離、隔閡之態度反應等情以觀。Ａ女之上開指訴，顯未達於一般人無可懷疑而可得確信其為真實之程度，尚難據為被告有罪之證明等語。並以被告以外之人，在審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人未親身體驗其事，而僅轉述他人陳述之「傳聞證人」所轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」亦屬傳聞證據。此等轉述證據，除原陳述者因死亡、或長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述之情形，並據該「傳聞證人」到庭具結及接受詰問，且具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件；或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件者外，應排除其證據適格。而以證人Ａ、證人G、證人F並未目睹性侵之事，而僅聽聞自Ａ女轉述之各「傳聞證言」，不論其等所述內容是否一致，無足資補強Ａ女陳述之真實，因而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪；其相關證據之取捨判斷，尚與經驗法則與論理法則無違。又Ａ女是否遭其表哥為性侵，與被告被訴本件之犯罪不具關聯性，亦無足資為Ａ女陳述之佐證。本件檢察官就被告犯罪事實未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定負實質之舉證責任，以說服法院形成被告有罪判決之心證，且於原審審理時表明無其他證據請求調查（詳原審審判筆錄）。事後於上訴理由書反指摘法院未盡查證職責，自無可取。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月五日
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