臺灣新北地方法院100年度訴字第2652號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2652號民事判決

裁判日期：民國101年05月30日

裁判案由：拆除違建

臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第2652號原告 黃麗容 訴訟代理人 謝志明 被告 馬福惠 訴訟代理人 馬玉珊 上列當事人間拆除違建等事件，本院於民國101年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○○段田心子小段119-25地號如附圖所示編號A、B部分土地之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款、第7款定有明文；復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。本件原告起訴時其訴之聲明為：①請求被告拆除二樓前後外牆歸還原告；②5樓頂樓增建拆除並將不當得利的租金返還予整棟住戶；③將一、二樓後方防火巷之違建拆除（見100年度重調字第74號卷第3頁）。嗣101年1月
9日言詞辯論期日當庭補充陳述：5樓頂樓增建之不當得利之金額為新臺幣（下同）72萬元，並追加防火巷違建屋頂為平台容易遭小偷，使得住戶身心受到極大壓力，請求精神損害賠償25萬元（見本院卷第57頁）。另經本院於101年2月
3日會同三重地政所勘驗時，地政人員陳稱外牆部分無法測量（見本院卷第74頁勘驗筆錄），原告乃於101年4月3日言詞辯論時更正聲明為：①請求拆除五樓增建及一、二樓防火巷違建，即如複丈成果圖A、B、C部分；②請求相當租金不當得利即五樓增建部分共計72萬元。復原告又於101年
4月26日提出民事更正狀變更原告為黃麗容（見本院卷第14
0頁），而原告謝志明並當庭撤回其起訴，被告並於101年
5月11日言詞辯論中當庭同意原告謝志明之撤回（詳見本院卷第146頁），查原告之變更及撤回部分核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告為門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○弄2之1號（下稱系爭建物）3樓房屋之所有權人，被告則為同址1、2、4樓房屋之所有權人。系爭建物頂樓平台部分係屬法定公共空間，惟被告卻佔用頂樓加蓋5樓，並將加蓋頂樓部分出租，使整棟住戶均無法使用，萬一發生火災，頂樓將無法逃生。另原告趁99年衛生下水道完工後，將系爭建物一樓和二樓後方防火巷增建違建，並已頂到後棟的牆壁，把原有防火巷完全堵死，嚴重防礙公共安全，故請求被告拆除其所興建之違建，並將樓頂平台返還予原告及其他共有人全體等語。並聲明：①請求被告拆除五樓增建及一、二樓防火巷違建，即如複丈成果圖A、B、C部分所示。②請求被告給付五樓增建相當租金之不當得利共計72萬元。
二、被告抗辯：
（一）原告主張被告占用頂樓加蓋之建物應拆除，並給付占用期間相當於不當得利之租金云云。然本件建物頂樓增建部分係被告於79年間所加蓋，當時系爭建物一至四樓均屬被告所有，被告自得決定頂樓由上址建物4樓之所有人使用，況原告於94年11月26日向被告購買上址三樓房屋時，即已知悉頂樓加蓋之情事，且依雙方簽訂之不動產買賣契約書第3條亦已約定以現況為準，是以原告應受其拘束。縱認被告對於頂樓加蓋部分無分管契約之適用，然原告向被告購買系爭建物三樓時，即已同意頂樓部分由被告使用，否則原告怎麼可能遲於買受房屋6年後始主張被告占用頂樓之情，足見原告已同意頂樓部分由被告使用，因此原告主張拆除頂樓增建即無理由。
（二）原告主張被告應將上址建物防火巷一樓及二樓增建部分拆除等語，然該部分增建之所在位置是否占用原告與被告所共有上址建物坐落之土地，原告並未舉證。倘若被告確實有占用，惟原告於97年間搭蓋該上開增建部分時，尚僱請原告進行施作該等增建部分內之水電工程，是以原告即已知悉該等事實，惟並未為反對之意，自可認為兩造間有默示分管契約存在，原告默示同意被告使用該共用部分，至於該增建部分是否屬於應予拆除之違章建築，需由主管機關依職權認定，故原告此部分之請求，亦無理由。併聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、經查，原告主張其為系爭建物3樓房屋之所有權人，被告則為系爭建物1、2、4樓房屋之所有權人。被告占有使用如新北市三重地政事務所土地複丈成果圖所示A部分（系爭建物1樓後方增建）、B部分（系爭建物2樓後方增建）、C部分（系爭建物頂樓增建），以鐵皮屋、水泥磚造等方式加蓋增建，業據本院現場勘驗並囑託新北市三重地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑，原告並提出土地及建物登記謄本、照片2幀等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件原告主張被告所有之系爭建物頂樓建物無權占有系爭土地，並將該建物出租予他人使用，侵害原告及其他全體共有人之權利，被告自應拆除該頂樓增建，並將該部分土地返還予原告及全體共有人，並應給付相當租金之不當得利；又被告趁99年衛生下水道完工後，搭蓋系爭建物一樓和二樓後方防火巷違建，把原有防火巷完全堵死，嚴重防礙公共安全，故請求被告拆除等語，為被告所否認，被告以系爭樓頂平台增建物及防火巷一、二樓部分，原告於購買系爭房屋時即已知悉，並默示之同意被告使用等語茲為抗辯，是本件兩造之爭點即為：（一）原告請求被告拆除系爭建物頂樓平台增建物及防火巷增建物是否有據？（二）原告得否請求被告給付頂樓增建使用土地之相當租金之不當得利？其金額為若干？茲分述之：
（一）就頂樓平台增建部分（如新北市三重地政事務所土地複丈成果圖所示C部分)
1、按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1項、第
2項分別定有明文。所謂共同部分，指大門、屋頂、地基、走廊、階梯等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。而樓房之樓頂平臺，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，不能為獨立的區分所有權客體，屬建築物之共同部分，依據上開法文之規定，應推定為該樓房各區分建築物之所有人所共有（最高法院71年度台上字第1193號及77年度台上字第892號判決意旨參照）。
2、又各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，此民法第818條明揭此指。次按，共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認），均足當之（最高法院83年度台上字第1282號判決要旨參照）。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決要旨參照）。
3、經查本件系爭建物一至四樓原為被告所有，有三重市地政事務建物登記複丈謄本在卷為憑（見本院卷第23至26頁）被告於79年間搭建頂樓增建，又原告於94年11月26日向被告買售系爭建物三樓，現並占有使用中，而系爭建物一樓、二樓、四樓為被告所有；三樓則為原告所有，則依民法第799條第2項後段之規定，該頂樓平台為系爭建物全體區分所有權人，即兩造所共有。惟查原告係於94年11月26日因買賣關係取得系爭三樓房屋之所有權，而原告向被告買售系爭建物三樓時，足見系爭頂樓增建物即已存在，原告雖以買受系爭建物三樓，被告不可能將整棟房屋都給原告看，而主張其並不知被告有頂樓加蓋等語置辯。查本件原告係基於買賣關係於94年11月26日買售系爭房屋三樓之所有權，惟不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，而大樓頂樓增建系爭建物於外觀上明顯即可察知，本件系爭建物係一至四樓式樣單純之公寓式建物，並非範圍寬廣或樓層甚高之特殊建築，以建物外觀而言，並無難以觀察判斷之情形，況由原告所提出之照片亦可知，站在新北市○○區○○街之146巷3弄之巷口，往系爭建物頂樓看去，即觸目立見系爭頂樓增建之房屋（詳本院100年度重調字第卷第5-6頁照片），是以原告既可從外觀中知悉頂樓上有加蓋之增建，故原告主張其於買受系爭建物3樓時不知有頂樓之增建物云云，自不可採。
從而，原告購入系爭建物三樓房屋前，上開頂樓建物已經興建完成，堪認無誤。
4、復依被告所檢附不動產買賣契約書中第三條規定：「房屋以現況交屋為準，包括公共設施、固定附著物水電設備及增建部分」（見本院卷第20頁），原告於94年11月26日買受系爭建物三樓房屋時，頂樓平台增建物既已存在，雙方既已約定就增建部分依現況交屋時為準，則系爭頂樓平台既為被告使用，並為原告所知悉，應認雙方就系爭建物頂樓平台由被告單獨使用之默示分管契約存在，況原告更自
94年間購入系爭建物三樓房屋迄至起訴即100年9月間，期間復歷經近6年而未為反對表示，足認有默示同意被告使用頂樓平台之意思表示甚明。
5、按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。查被告所使用系爭屋頂平臺，一般用途作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，被告於屋頂平臺加蓋建物，確實已達變更屋頂之用途或性質，實有不妥，但本院審酌系爭增建物並未占用全部屋頂平臺，尚有多餘空間可供大樓住戶作為避難場、出入口及通路之用，有土地複丈成果圖在卷可參，且原告及其他住戶均得自由進出頂樓平臺，尚難認為被告所有系爭頂樓平臺部份對其餘住戶之公共安全有妨害。又違反建築法第77條規定者，依建築法第91條規定課以罰鍰，故其法律效果為行政處罰，依法僅課予行政制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的，亦即上開規定，性質上應為取締規定而非效力規定。是以上開分管協議即令不合於屋頂平臺原有構造之使用目的而違反上開建築法之規定，亦僅是原告得報請行政主管機關處以罰鍰並由行政主管機關向違法住戶為其他行政處分之問題，此非本院所應審酌。原告雖據主張若發生火災，頂樓無法逃生云云，惟未見原告提出其他證據說明系爭頂樓加蓋有何危害逃生等情形，原告逕以被告違反公共安全為由，請求被告拆除系爭建物，即乏依據。
（二）就一樓防火巷增建部分（如新北市三重地政事務所土地複丈成果圖所示A部分)
1、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。
四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」，公寓大廈管理條例第7條、第55條第1項定有明文。查依本院101年4月3日言詞辯論中，被告主張
一、二樓後方增建部分於66年即已蓋好，原告亦不爭執其向被告買房子的時候一樓現況就是這個樣子等語（見本院卷第135頁），堪認系爭一樓防火巷增建部分於66年間即已存在，故系爭一樓防火巷之增建，於公寓大廈管理條例尚未公布施行即已存在，惟依前揭公寓大廈管理條例第55條第2項但書之規範意旨，如各區分所有人間就公寓大廈管理條例第7條第2項所列之共有部分，約定為歸區分所有權人專用，仍屬有效之約定。復依被告所檢附不動產買賣契約書中第三條規定：「房屋以現況交屋為準，包括公共設施、固定附著物水電設備及增建部分」（見本院卷第20頁），原告與被告間既已就增建部分依現況方式為準，則應認就系爭系爭防火巷一樓增建已存由被告單獨使用之默示分管契約。
2、復依建築技術規則建築物設計施工編第110條第2款規定：「建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在1.5公尺以上，未達3公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備」，即知防火巷與系爭建物間之法定空地所留設之防火間隔須淨寬1.5公尺以上。本件被告雖與原告間就將系爭一樓防火巷之增建部分雖有約定專用部分，惟就約定部分仍不得違反防火巷應淨空之強制規定，然查依新北市三重地政事務所之複丈成果圖所示，被告所興建之系爭一樓防火巷之增物建將近已蓋滿其原有土地，導致防火間隔有部分系爭房屋，未達1.5公尺以上之淨空，影響系爭土地作為防火巷所應有防火時效之功能，顯已違反上開建築法規之強制規定，縱認原告與被告間就系爭增建部分已有默示分管，惟其默示分管約定已屬違反上開強制規定，依民法第71條規定，其分管約定亦屬無效。從而，原告主張被告應將所有之防火巷一樓增建拆除，為屬有據，應予准許。
（三）就二樓防火巷增建部分（如新北市三重地政事務所土地複丈成果圖所示B部分)被告主張系爭二樓防火巷之增建亦由原告所施作，原告當初亦無反對意見，故就防火巷增建部分應有分管契約之約定。惟查原告於101年4月3日言詞辯論中主張系爭二樓防火巷之增建係96年做衛生下水道後加蓋的，被告亦陳稱二樓原本有一個平台，沒有圍起來，因為一樓牆壁重弄之後，連同二樓部分一起建，否則一樓會漏水等語（詳見本院卷第135頁背面），是以系爭二樓防火巷增建物係於96年施做衛生下水道時始增建，則系爭二樓防火巷增建即有公寓大廈管理條例之適用。依前開公寓大廈管理條例第7條之規定，防火巷弄既不得約定專用，故縱認被告主張原告當初亦默示就系爭二樓增建有分管契約適用，亦應違反公寓大廈管理條例之規定，而無效。況依本院至現場勘驗之結果，系爭二樓增建已將防火巷完全堵住，嚴重影響防火巷逃生之功用，故原告主張被告就系爭二樓防火巷部分違反公共安全，應予拆除，即有理由，應予准許。
（四）又按無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查原告主張請求被告給付5樓增建部分相當於租金之不當得利部分共計72萬元，然查就屋頂平台部分，原告既與被告成立默示分管契約，已如前述，故被告自得使用系爭屋頂平台，並無不當得利之情形，遑論屋頂平台基於公共安全，應保持淨空，不得為使用、收益，是縱被告無權占有，原告仍無利益受損。
五、綜上，原告以被告違反公共安全等理由，請求被告拆除系爭防火巷一樓及二樓增建物（即如附圖所示編號A、B部分土地之地上物），為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法79條規定，判決如主文。
中華民國101年5月30日
民事第三庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月23日
書記官溫婷雅