臺灣高等法院106年度上訴字第3125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3125號刑事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3125號上訴人即被告 李明龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1354號，中華民國106年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李明龍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106年
5月13日晚間某時許，於停放在新北市○○區○○路○○號之車上，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命
1次。嗣於翌（14）日18時40分許，於新北市○○區○○路
0段00號前為警攔查，經警查證其係治安顧慮及尿液採驗人口，於取得李明龍之同意隨警返所採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告李明龍於原審及本院審理時均供認不諱，又被告於查獲時為警所採尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號F0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/6/5，報告編號：UL/2017/00000000）各1份在卷可資佐證，足證被告自白與事實相符。
本案事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，然被告於原審準備程序時供稱其係將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式同時施用，且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，應認被告上揭供詞可採，而認其係以同一行為同時施用上揭二種毒品，被告以同一施用行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前①因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第790號
判決判處有期徒刑八月、四月確定；②因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第964號判決判處有期徒刑七月確定；③因公共危險案件，經原審以102年度交簡字第4369號判決判處有期徒刑4月確定；④因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第2039號判決判處有期徒刑七月確定；前揭各案之罪刑，經原審以103年度聲字第953號裁定應執行刑為有期徒刑二年五月確定，入監執行後於104年12月16日假釋併付保護管束，於105年3月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、沒收說明：被告施用海洛因、甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案，而被告於原審準備程序中供述該玻璃球業已丟棄等語在卷，因非屬違禁物或應沒收之物，故不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4頁第26行至第5頁第5行），於判決內詳述其理由，判決：「李明龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。是被告以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國106年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。