裁判字號：臺灣高等法院106年原上易字第82號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決106年度原上易字第82號上訴人即被告 李懷祖 選任辯護人 劉安桓 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審原易字第56號，中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第14895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李懷祖前因⑴竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第1720號判決處拘役40日確定；因⑵竊盜案件，經同法院以102年度審簡字第972號判決處有期徒刑3月確定；復因⑶詐欺案件，經同法院以102年度簡字第1768號判決處拘役45日確定；又因⑷竊盜案件，經同法院以102年度易字第730號判決處有期徒刑8月確定，前揭⑴、⑶案經同法院定應執行拘役80日確定，前揭⑵、⑷案經同法院定應執行有期徒刑10月確定，上開2部分接續執行，於民國103年11月1日執行完畢出監（有期徒刑部分於103年8月13日執行完畢）；詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，於105年7月31日5時20分許，踰越 李後民 位於桃園市○○區○○路0段000號住處之圍牆，見李後民所有停放於該處鐵皮屋內，車牌號碼0000-00號自用小貨車之鑰匙未取走，遂徒手竊取之，得手後旋即駛離現場。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第47頁至第49頁），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠經查：
1.被告李懷祖於偵查、原審及本院審理時，對竊盜之事實均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年偵字第25234號卷，下稱偵查卷，第204頁、原審卷第56頁、第62頁、本院卷第50頁）。
2.核與證人李後民、 吳世海 、 蔡淑貞 、 陳春櫻 、 許勝傑 、蔡孟修、 張婉韻 及 陳葦茹 於偵查時證述之情節大致相符（見偵查卷第3頁、第75頁、第120頁、第4頁至第5頁、第118頁至第1
19頁、第6頁、第75頁反面至第76頁、第204頁至第205頁、第56頁至第57頁、第116頁至第117頁、第184頁至第185頁、第111頁至第112頁、第180頁至第181頁、第113頁至第114頁、第176頁至第177頁、第214頁至第215頁）。
3.此外，復有被害人住處監視器錄影光碟1片、錄影畫面擷圖照片4張，卷附贓物認領保管單、新北市政府警察局汐止分局刑案現場勘察報告暨所附現場勘查照片37張、證物清單、現場勘察紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局105年12月6日新北警鑑字第1052320057號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局105年11月25日刑生字第1050901394號鑑定書各1份、報廢機動車輛讓渡切結書影本1紙、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄表、LINE暱稱「歐洛拉」之電話號碼資料、告訴人與「歐洛拉」間對話紀錄擷圖照片各1張、被告李懷祖、蔡淑貞戴口罩之身形照片各1份在卷足稽（見偵查卷第141頁、第24頁、第25頁至第37頁、第39頁至第40頁、第104頁至第105頁、第7頁、第12頁、第14頁、第146頁至第147頁、第173頁至第174頁、第190頁至第192頁）。
㈡被告辯解不採之理由：
1.被告於本院審理時固另辯稱：伊是從旁邊的小門進去的，並沒有翻牆過去，伊是從沒有關的縫隙進去的，僅犯普通竊盜，不是加重竊盜云云。
2.然查，被告於偵查、原審就其於前揭時、地，踰越李後民位於桃園市○○區○○路0段000號住處之圍牆，而竊取李後民所有停放於該處之上開車輛得手乙節，均供述明確如前，且證人即被害人李後民於偵查中業已證稱：伊大門是伸縮式大門，大門有關，現場並沒有以工具破壞之痕跡等語明確（見偵查卷第75頁），經核與被告上開白自相符而屬可信，是被告於本院審理時另辯稱係從門沒有關的縫隙進入云云，經核與本案卷證資料未符，認無可採。
3.至被告之辯護人於本院審理時另請求勘驗現場及傳訊被害人到現場確認鐵捲門之縫隙等節，然本案依被告自警詢、偵查以迄原審審理時之供述及上開補強之證據資料，已足認被告確有前開加重竊盜之行為，故本案事證已明，自無再行調查之必要，附此敘明。
㈢綜上各情相互參酌，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第1款之「住宅」，乃指人類日常居住
之場所而言。另刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。
㈡被告前因竊盜案件，經原審以102年度審簡字第972號、102
年度易字第730號判決分別判處有期徒刑3月、8月確定，嗣經原審以103年度聲字第622號裁定定應執行有期徒刑10月確定，並於103年8月13日執行上開徒刑完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第32頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第321
條第1項第2款、第47條第1項等規定，審酌被告坦承犯行之態度，且所竊得之車輛業經被害人李後民領回，兼衡其犯罪動機、手段、所竊財物之價值、智識程度、生活狀況等一切情狀，就竊盜部分量處被告有期徒刑10月，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告業已坦承犯行，且將車輛歸還被害
人，卻經原審判處10月有期徒刑，原審判決就被告犯行之量刑，實屬過重，不符合罪刑相當性，亦與公平正義未能允洽，難謂妥適云云。
㈡惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業已審酌如前，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
四、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑尚稱妥適，被告量刑過重為由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國106年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。