裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3361號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三三六一號
上訴人戊○○即被告
丙○○共同選任辯護人 蔡宏修 右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一八七四號，中華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五七六○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
戊○○緩刑肆年。
事實
一、戊○○係設於臺北縣板橋市○○路○段○○○號之「麗明診所」合夥人兼現場負責人，明知丙○○未取得我國合法醫師資格，竟共同基於執行醫療業務之犯意，自民國八十九年八月十四日起，由戊○○加以僱用，每四小時薪資新臺幣（下同）一千七百元，由丙○○在上址為病患看診，從事外科如狐臭、包皮、雙眼皮、眼袋開刀、拆線及抽脂工作，執行醫療業務。嗣於同年八月二十四日上午，為臺北縣政府衛生局在上址查獲。嗣於同年十一月九日，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官搜索現場，扣得戊○○僱用丙○○之筆記本及人事資料卡各乙份。
二、案經臺北縣政府移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丙○○均矢口否認有何違反醫師法犯行，被告戊○○辯稱：伊僅係麗明診所小股東，非負責人，診所係甲○○醫生與伊共同出資合夥經營，甲○○醫師出資三分之二，伊只三分之一，乙○○醫生負責診所的醫療工作，伊負責診所的行政業務，包括廣告、人事、薪資、會計、財務等，聘請醫師是由甲○○、乙○○他們負責，伊並無僱用丙○○，他是來找乙○○醫師應徵工作，適林醫師不在，遂由伊與丙○○商談，丙○○帶一張履歷表，伊有跟他說可以來試試看，筆記所載是與他談的內容，當時丙○○說他還在補習班補習要考醫生執照，知道他無醫師執照後，就沒有請他，丙○○只有在林醫師指導下做一些換藥、拆線工作而已；被告丙○○辯稱：伊係菲律賓華僑，畢業於菲律賓的大學醫學系，並在菲律賓取得醫師執照，但伊目前在臺灣結婚定居，打算在臺灣執業，伊曾參加臺灣的醫師執照考試，但均因中文程度不佳而中文分數太低，伊目前在補習班補習準備再考，伊僅去本案診所見習二、三次，而未正式從事醫療工作，當時衛生局人員至現場製作筆錄時，伊因中文程度不佳而使衛生局人員在筆錄內誤載伊從事拆線工作云云。惟查右揭事實，業據（一）證人即麗明診所醫師丁○○於臺北縣政府衛生局調查時證稱：伊在本案診所負責早班，伊看皮膚科、內兒科，被告丙○○看外科，被告丙○○到這兒約一星期等語（見他字卷第六頁）。（二）證人即麗明診所院長乙○○醫師於偵查中證稱：本案診所係伊開的，因為依法律規定醫療院所必須由醫師擔任負責人，但本案診所實際出資人是被告戊○○，伊僅係出名義而未實際投資金額，資金大部分是戊○○的，伊在診所亦有看診，助手是護士或伊以前的學生，戊○○是診所執行長，擔任行政工作，醫師、護士、員工都是被告戊○○僱用，丙○○是到診所見習，伊未給付他薪資，可能合夥的戊○○有給他薪資，診所內的外勞是戊○○僱用來擔任打掃工作等語（見他字第二七五二號卷第五一頁至第五四頁）。（三）證人即麗明診所行政人員 林純如 於偵查中證稱：醫院是被告戊○○出錢等語（見他字卷第七七頁）。證人即麗明診所行政人員 劉怡萱 於偵查中證稱：被告丙○○有車馬費等語（見他字卷第五三頁），上開證人與被告並無恩怨，其等證言自堪採信。復有（四）被告戊○○於查扣之筆記本內第一頁記載乙○○執照費數額，又影印之麗明診所八十九年三月至八十九年九月份薪資表均無被告戊○○具領薪水記載，此有上開筆記本扣案及薪資表影本七紙在卷可查。足見證人乙○○證稱戊○○係麗明診所實際負責人，有任免員工權限，堪信為真實。（五）被告戊○○於偵查中辯稱：診所係伊與乙○○、甲○○三人共同出資經營，三人各出資三分之一，甲○○係乙○○的姪子，丙○○來診所找乙○○醫生應徵，但乙○○不在，由伊接洽，伊看丙○○誠懇，遂口頭上同意，但之後伊未再見過丙○○，伊不知丙○○到診所幾天，伊尚未與丙○○訂立契約，亦未給付薪資，伊事後在筆記內記載丙○○的資料，係作為將來選擇醫生的參考云云（見偵字第五七六０號卷內筆錄）。被告丙○○於衛生局調查時陳稱：伊在本案診所從事換藥、拆線，已工作一星期云云。被告二人前後所辯不一，且與乙○○醫師上開戊○○是診所執行長，擔任行政工作，醫師、護士、員工都是被告戊○○僱用之證述不符，已難採信。（六）至證人甲○○於原審審理時具結證稱：伊投資麗明診所的三分之二資金，戊○○投資三分之一，乙○○醫生僅係掛名負責人而未實際出資，麗明診所僱用的醫生要由全體股東開會同意才能僱用，麗明診所負責看診的醫生有乙○○醫生及其他醫生，伊未在麗明診所看診，伊不確定麗明診所僱用多少醫生，亦不知道醫生薪資，麗明診所並未區分內外科，僅由數名醫生負責各時段看診，包辦內外科等語，嗣原審將被告戊○○與證人甲○○作隔離訊問後，證人甲○○繼續證稱：伊在二年前即八十八年間，出資二百多萬元，以匯款方式匯款到戊○○的板信銀行帳戶內，參與投資麗明診所，由戊○○與房東討論租金，伊不記得伊有否在租約簽名，伊未實際參與診所業務，但伊於診所設立後曾去診所一、二次，伊僅在今年（九十年）二、三月間領過一次三十六萬元現金的利潤，此外未領過任何車馬費用等語（原審卷第五十七頁）。又原審於庭訊審理單上筆記「 王進益 、 林松雄 、 蔡鎮鴻 、丁○○、 林文華 、 賴銘忠 、 莊育煒 、 王禮鴻 、 俞文璽 」九人姓名，提示予證人甲○○指認何姓名是麗明診所的醫生，證人甲○○以筆勾出「林松雄、丁○○、莊育煒」三人姓名，並繼續證稱：林松雄、丁○○、莊育煒三人係麗明診所僱用的醫生，伊雖未實際見過此三人，但伊平時與 賴麗芬 通電話時，賴麗芬會提到診所僱用醫生的事情等語（見原審卷第五十五頁、第五十六頁）。惟查，前揭九人姓名，除丁○○係本案查獲時在現場惟一的醫生外，其餘八人係原審該次庭期的其他刑事案件被告姓名，此有原審九十年七月十七日庭期案件一覽表（有案件案號、被告姓名、庭訊時間）一張附在審理筆錄後可參照，又被告戊○○於原審供稱甲○○從合夥開始至八十九年八月份止，伊僅給付三十九萬元現金給甲○○作為投資利潤，自本案案發以後，即八十九年八、九月以後，伊就未給付任何利潤給甲○○，此外甲○○亦未領取其他車馬費用，於投資以後未曾至診所巡視業務，都由伊以電話報告等語（見原審卷第五十七頁），雖甲○○係合夥人，惟甲○○既未至現場，何能決定僱用何位醫師，果確有由戊○○電話告知僱用何位醫師，又何以對上開是否該診所之醫師，會有如此明顯之錯誤？證人甲○○上開麗明診所僱用的醫生要由全體股東開會同意才能僱用之證詞係迴護被告戊○○至明，益徵該診所聘僱師乃由戊○○決定，所辯由甲○○醫師決定，自非事實。（七）又該診所僱用有執照看診醫師報酬係以早上、下午、晚上各為一節為三千元，開刀另計付，亦據被告戊○○供明在卷（見本院卷第八十六頁、九十年十二月十八日訊問筆錄），被告戊○○於查扣之筆記本上記載被告丙○○菲律賓醫學院（無照）每四小時薪資一千七百元，小刀門診刀不抽成，狐臭抽成二千元、包皮抽成一千元、雙眼皮、眼袋各抽成一千元（合併抽一千五百元）、抽脂二千元，若已有門診費則減半，非上班時間ＯＰ（指手術operation）全額付，並有被告丙○○人事資料表等情，有上開筆記本、人事資料表各乙份扣案足稽。是丙○○之看診報酬並未如有執照醫師每節三千元之標準，亦足證被告戊○○明知丙○○雖係菲律賓醫學院畢業，惟尚未取得我國醫師執照，是其待遇較為低價至明。至（八）本院調查時證人丁○○改稱：渠於衛生局人員查訪時並無提及丙○○看外科之事，僅講渠自已在看內科及一般科等語，及證人乙○○結稱渠前並無說戊○○有僱用醫師之權限，真正決定權是我們醫師決定等語，經查：丁○○、乙○○均係醫師，乃高級知識分子，對一般對談應無誤認情事可能，且丁○○於衛生局人員查訪時，就其於診所之工作情形及丙○○負責業務及工作多久，始末陳述如上，有該訪問紀要附卷足憑；而乙○○僅係該診所名義負責人，前於偵查中證稱戊○○係麗明診所實際負責人，有任免員工權限，醫生、護士大都是戊○○僱用等語，衡之該診所合夥股東僅被告戊○○與甲○○醫師二人，而甲○○並未實際在該診所看診，不知該診所聘了何位醫師等情，亦據甲○○證述在卷（見原審卷第五十五頁），自無所謂僱用醫師必須由全體出資醫師開會同意之事實至明，是證人丁○○、乙○○於本院調查時所為上開證言，均顯係事後迴護之詞，均非可採信。綜上所述，被告戊○○確有僱用被告丙○○，被告丙○○確有從事醫療行為。是以被告戊○○、丙○○上開所辯無非飾卸之詞，均不足採信。本件事證明確，被告戊○○、丙○○犯行堪予認定。
二、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為，是為病人診察疾病、打針、注射點滴及開藥方等均應屬醫師法第二十八條所稱之醫療業務；又未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務，醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務。核被告丙○○未取得我國合法之醫師資格，其為病患診察疾病、手術、拆線、換藥之行為屬醫療行為，屬擅自執行醫師之醫療業務，核其與被告戊○○共同所為，均係犯醫師法第二十八條第一項之罪。被告戊○○、丙○○之間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
三、原審本同上之見解，以被告犯行事證明確，適用醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告戊○○無醫生資格而經營美容診所，僱用無醫生資格者從事美容手術，危害求診病患健康及生命，而被告丙○○係受僱為人作美容醫療行為，及其等犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處戊○○有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣陸萬元；丙○○處有期徒刑壹年貳月，並就被告戊○○之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。及以被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可按，被告丙○○雖無我國醫生執照，然其確實獲得菲律賓之巴智瑪醫學大學醫學系醫學博士學位，此有其提出之畢業證書及太平洋經濟文化中心駐馬尼拉辦事處出具之翻譯證明文件（影本附於本院審理筆錄後），其目前因中文程度不佳而仍補習致力於我國醫生執照考試，且其在臺灣已結婚定居，因經濟所需而一時失慮，偶罹刑典，事後已具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，原審慮及其醫學事業前途，並避免其家庭生活遭受重大打擊，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年。至扣案之筆記本及人事資料卡各乙份，係被告戊○○所有，惟與被告等違反醫師法之犯罪行為無直接必要關係，爰不另為宣告沒收。其認事用法並無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴，仍執上詞否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，均應予駁回。又查被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案資料紀錄查註紀錄表附卷可憑，其因需用看診醫師，為減少支出，一時貪圖低價，致罹刑章，經此偵審程序並受刑之宣告後，當知所警惕應無再犯之虞，本院認所宣告之刑暫不執行為適當，併予諭知緩刑四年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官魏新國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴淑真中華民國九十一年一月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第二十八條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。