裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1038號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1038號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中指定辯護人本院設辯護人丙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴緝字第31號中華民國97年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12278號、95年度偵緝字第1790號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國93年間因違反動產擔保交易法案件，經本院判處有期徒刑4月確定，甫於94年1月22日執行完畢。其與 王意勝 （經本院另以96年度上訴字第1381號判處有期徒刑8年10月）係朋友關係，2人因缺錢花用，竟基於犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於95年5月18日凌晨，攜帶不詳人所有之足以攻擊人身危及他人生命身體安全，而可供兇器使用之水果刀2把，共乘車牌號碼000－000號重型機車1部（屬王意勝胞弟所有），四處尋找目標。嗣於同日凌晨4時50分許，於行經台南縣安定鄉港尾村38號「寶貝熊便利商店」時，認有機可乘，遂由甲○○先持水果刀1把進入上開便利商店內，喝令店員乙○○交出現金，乙○○不從，乃與甲○○發生扭打，以此強暴方式致使乙○○不能抗拒，王意勝即乘隙持水果刀1把進入店內，至收銀櫃臺後方打開收銀機及下方抽屜，各取走零錢1包及千元大鈔1疊，王意勝甫拿取前開財物，正欲離去時，因與乙○○發生肢體碰撞，致所拿取之零錢散落一地，且所穿著之脫鞋1雙亦掉落在現場。甲○○、王意勝乘隙共乘上開機車逃離現場，並將上開作案用之2把水果刀，丟棄於台南縣○○鄉○○村○○○○道路旁水溝。總計2人共同強盜得款約新台幣（下同）15000元。嗣經警據報循線查獲。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件證人即被害人乙○○、證人即共同被告王意勝於警詢、偵查時之言詞陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日對此部分同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，自均得作為本件之證據。再者，證人乙○○於臺灣臺南地方法院96年度訴字421號案件審理共犯王意勝時所為之供述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，亦具有證據能力，併予敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承有於前開時、地夥同王意勝持水果刀共同強盜寶貝熊便利商店之事實，惟辯稱： 錢伊 等並未搶到手，本件應屬未遂云云。然查，本件業經：
㈠證人乙○○於偵查中供證：案發當天渠是在工作桌休息，有
個人持刀（形狀是長長尖尖的）衝進來，跟渠說要搶劫，渠就上前拉歹徒持刀的手，歹徒手很滑，拉扯中就又有1人進來，該人手中也拿同樣的刀，他就進來拿抽屜的錢；渠店裡被拿走的錢，只找回零錢盒的零錢，大鈔未拿回；當天2名歹徒都有拿刀，渠還跟其中1人扭打，歹徒刀子一直拿在手上；渠在扭打時，還可注意另1個歹徒進來，渠看到另1個歹徒進來，就去收銀台左下方開抽屜拿了千元紙鈔，…渠追出去，有打到歹徒手上的零錢盒；店內損失1萬5千元均是千元鈔渠他與老闆都有算過1次，有部分是收銀機的，有部分是放在店內要付貨款的等語（見偵查卷第8至9頁、第62至63頁）。並於原審供證：當天被搶時渠站在工作台旁邊，有個人戴安全帽、手上拿1把長刀走進來，進來時站在渠正對面，距離渠很近，然後說要搶劫，渠就抓住對方的手，雙方就開始拉扯，拉扯間就有另1個人走進來，就直接小跑步進櫃台拿錢，在渠與先進來的那個人拉扯間，另1個人就把錢拿走，那1個人應該有擦撞到，然後零錢就掉下來等語（見臺灣臺南地方法院96訴字第421號卷第101頁）屬實。
㈡證人即共同被告王意勝於警詢供稱：案發當天凌晨3時30分
許， 渠騎 乘渠弟弟Ｊ27─625號重機車，去甲○○家中找甲○○，甲○○當時提議要去強盜，渠問甲○○說：沒刀子如何去搶，甲○○就從家中，拿出2把水果刀，由渠騎乘上開重機車，搭載甲○○到台南縣安定鄉港尾村附近，尋找作案目標，後來在案發現場，發現寶貝熊便利商店，於是就由甲○○先拿刀子進入該店，當渠進入該店時，就看見甲○○和店員在旁扭打，於是渠就直接進入櫃檯拿錢…，該2把水果刀已丟棄於台南縣○○鄉○○村○○○○道路旁水溝內等語（見警卷8頁背面、9頁背面）。於偵查中亦供稱：其要出去時，與店員發生擦撞，其拿的零錢與【大鈔】就散落一地等語（見偵查卷第22頁）明確。
㈢至被告等強盜所得財物部分，依「寶貝熊便利商店」負責人
王千恩 於偵查中供稱：渠有清點現金，抽屜內預備金約1萬5千元被取走等語（見偵查卷46頁）。另證人乙○○於偵查中亦供稱：搶案發生後，僅有找回零錢盒的零錢，在抽屜內大鈔並未拿回；店內損失都是千元鈔，渠與老闆都有算過1次，有部分是收銀機的，有部分是放在店內要付貨款的等語（見偵查卷第9、63頁）。及於96年訴字第421號案件審理時亦證稱：案發當時，渠在寶貝熊超商當大夜班，寶貝熊超商大鈔放在下面抽屜，零錢放在收銀機內；當天有多少錢渠沒印象，但記得有大鈔，當時已經交完班，現金是交班時就會點收1次，等下班就會交給老闆，渠晚上12點交接，上1班有交接9千元給渠，旁邊還有1疊沒交接的；第2個歹徒進去時拿錢，是包括大鈔與零錢，錢掉落地上，在現場沒撿到大鈔，只有零錢而已等語（見96訴字第421號卷100至104頁）。參以共犯王意勝於偵查中亦供稱：其要出去時，與店員發生擦撞，其拿的零錢與【大鈔】就散落一地等語（見偵查卷22頁）。足見王意勝所拿金錢，應包括零錢與大鈔2者，且依證人王千恩及乙○○2人之證述，本件寶貝熊便利商店被搶損失應約有1萬5千元。
㈣本件被告與共犯王意勝凌晨持刀進入便利商店強盜，且1人
與店員發生扭打時，另1人取走店內金錢，依被告等行為，及參諸本件當時存在情狀，被告及共犯王意勝行為，顯足以抑制店員乙○○抗拒能力，致其不能保持其對財物現實支配，而已達使人不能抗拒程度。從而，被告所辯本件應屬未遂云云，自不足採。此外，復有被告遺留在現場脫鞋1雙扣案可稽，事證明確，被告本件強盜犯行，堪以認定。
三、按水果刀係用以切削水果所用之器械，顯足以攻擊人身，危及他人生命身體安全，而可供兇器使用。被告等攜以強盜，核被告所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應依同法第330條第1項論處。被告與共犯王意勝就本件強盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告曾於93年間因違反動產擔保交易法案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑4月確定，甫於94年1月22日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可按，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告犯加重強盜罪事證明確，因予論科，並審酌被告有前科紀錄，品行不佳；年輕力壯，不思以正途取利，竟深夜至他人店內強盜財物，嚴重危害社會治安、被害人所受損害之程度，以及被告犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑8年。末並敘明被告等持以強盜之水果刀，因未扣案且已丟棄至大排水溝內滅失而無從特定，復無證據足資認定為何人所有，故不為沒收之諭知。本院經核，原判決認事用法並無不合（按被告行為後，刑法第28條、第47條，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，被告之行為，無論依修正前後刑法第28條、修正前第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成共同正犯及累犯，亦即並無有利或不利之情形，本件自應適用現行之刑法第28條及第47條第1項規定論以共同正犯及累犯，故原判決誤引用修正前刑法第28條、第47條規定，尚有未當，逕予更正），量刑亦屬允當，被告上訴意旨執上開情詞指摘原決違誤不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年10月23日附錄:本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。