裁判字號：臺灣 高雄 地方法院99年訴字第1644號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1644號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告盧伯淵指定辯護人洪天慶律師被告鍾坤霖指定辯護人 黃見志 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第33716號），本院判決如下：
主文盧伯淵販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之SONYERICSSON牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又幫助犯持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；又幫助犯持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑捌年捌月，扣案之SONYERICSSON牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鍾坤霖販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之SONYERICSSON牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鍾坤霖（綽號 鐵枝 、鐵仔）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年9月1日上午11時8分許， 林文傑 以所持用之0000000000號電話撥打其所有之0000000000號電話（該SIM卡裝在鍾坤霖所有，SONYERICSSON牌，IMEI碼00000000000000000之手機內）洽購甲基安非他命後，嗣於同日下午1時55分後之某時，在高雄市○○路與博愛路之交岔路口，販賣價值新臺幣（下同）5500元之甲基安非他命給林文傑，並收取5500元之代價。
二、盧伯淵（綽號 小盧 ）前因犯詐欺案件，經本院以96年度簡上字第12號判處有期徒刑5月確定，於96年4月30日易科罰金執行完畢，竟不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月5日上午11時37分許，林文傑以0000000000號電話撥打渠所有之0000000000號電話（該SIM卡裝在盧伯淵所有，SONYERICSSON牌，IMEI碼00000000000000000之手機內）洽購甲基安非他命後，嗣於下午6時25分許，在高雄市○○區○○路之 康是美 藥妝店，販賣價值3000元之甲基安非他命給林文傑，並收取3000元之代價。
三、盧伯淵明知甲基安非他命不得非法持有，竟基於幫助持有第二級毒品之犯意，分別於以下時地幫助以下之人購得甲基安非他命而持有之：
（一）於98年9月1日上午11時8分前之某時，因林文傑欲向鍾坤霖購買甲基安非他命，故向盧伯淵詢問鍾坤霖之電話，盧伯淵便將鍾坤霖用於販賣甲基安非他命之電話號碼即0000000000號告訴林文傑，林文傑遂以事實欄一所載方式向鍾坤霖買得價值5500元之甲基安非他命，因而幫助林文傑持有甲基安非他命。
（二）於98年9月21日下午3時，在高雄市鳳山區體育館附近之藍語生活網網咖內，因 陳泰州 欲向鍾坤霖購買甲基安非他命，故向盧伯淵詢問鍾坤霖之電話，盧伯淵便將鍾坤霖所有，用以販賣甲基安非他命之電話號碼即0000000000號告訴陳泰州，陳泰州便於98年9月21日下午3時許，以其持有之0000000000號電話撥打鍾坤霖之0000000000號電話洽購甲基安非他命，嗣於同日下午4時45分許，在高雄市○○路與龍德路之7-11便利商店前，鍾坤霖駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，與陳泰州所騎乘車牌號碼000-000號機車會合，由鍾坤霖販賣價值500元之甲基安非他命給陳泰州，因而幫助陳泰州持有甲基安非他命（鍾坤霖所為販賣第二級毒品犯行部分，業經本院以99年度訴字第1143號判決處有期徒刑3年8月，並與其他犯行定應執行刑6年6月確定）。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
（一）按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，司法院大法官會議固著有釋字第582號解釋。然按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第
2項，仍非不得為證據，最高法院97年度臺上字第1373號著有判決意旨可資參照。經查，被告鍾坤霖於偵查中以被告身分傳喚到庭，在檢察官面前作成之陳述，雖係被告盧伯淵以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況本件檢察官就被告鍾坤霖所述有關被告盧伯淵之部分，已命其具結，有證人結文可考（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33716號卷，下稱偵卷二，第49頁），更足認具可信性。又核被告鍾坤霖製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經檢察官、被告盧伯淵及其辯護人當庭交互詰問，並使被告盧伯淵有與之對質及詰問之機會，對被告盧伯淵之對質詰問權並無妨害，復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示偵訊筆錄並告以要旨，由被告盧伯淵依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。是被告鍾坤霖於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
（二）本判決後開所引用之其他各該被告鍾坤霖、盧伯淵以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟業經被告鍾坤霖、盧伯淵、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。至於證人林文傑於警詢之陳述，被告盧伯淵已爭執證據能力，經核又無同法第159條之1至第159條之5之傳聞法則例外之適用，應認對被告盧伯淵而言無證據能力，但對被告鍾坤霖而言，因其未爭執證據能力，爰依上開規定逕認有證據能力。
二、訊據被告鍾坤霖對前揭犯罪事實，於偵查及審判中已坦承不諱（見偵卷二第18、46頁，本院卷第195頁，另偵訊筆錄雖記載「9月20日」及「5000元安非他命」，但對照警卷一第12頁之被告鍾坤霖警詢筆錄、同卷第14頁之證人林文傑警詢筆錄及第49頁之通訊監察譯文內容，此部分之記載顯然係誤記，並不影響被告自白之犯罪事實），核與證人林文傑於警詢、偵訊及審理時所述情節相符（見警卷一第12-15頁，偵卷二第22-23頁，本院卷第37頁），並有0000000000號電話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑警大隊指認嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及扣案之SONYERICSSON牌手機1支（IMEI碼00000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）在卷可稽（見警卷二第23-25、53頁）。而近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件被告鍾坤霖業已坦認於事實欄一所示之時間、地點，販賣如事實欄一所示數量、價格之甲基安非他命給林文傑等情，足認被告鍾坤霖前揭甲基安非他命之有償交易行為，確係基於圖利之本意，甚為明灼。綜上所述，被告鍾坤霖上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，被告鍾坤霖有販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。
三、訊據被告盧伯淵則矢口否認犯行，辯稱：「事實欄二部分是我和林文傑各出3000元向他人合購甲基安非他命，非我賣給他。就事實欄三部分，林文傑、陳泰州本來就認識鍾坤霖，他們向我要電話我就給他們，我不知他們是要向鍾坤霖購買毒品」云云，經查：
（一）事實欄二部分
1、證人林文傑於偵查中稱：有於事實欄二所載時地向被告盧伯淵購得3000元甲基安非他命等語明確（見偵卷二第22-23頁），再於審理時證述：「我拿3000元給被告盧伯淵，被告盧伯淵要我等一下，就到康是美藥妝店旁邊巷子，約3、5分鐘後回來就拿甲基安非他命給我。我沒看到被告盧伯淵拿錢後有與他人約地點、時間拿甲基安非他命，而是直接到巷子內後拿甲基安非他命給我。」等語綦詳（見本院卷第36、40、47頁），並經證人林文傑指認被告盧伯淵無誤，有高雄市政府警察局刑警大隊指認嫌疑人紀錄表附卷為徵（見警卷一第53頁）。審酌證人林文傑自承知悉販賣毒品之刑責（見本院卷第36頁），且與被告盧伯淵素無仇怨（見本院卷第51頁），應無必要故意設詞誣陷被告盧伯淵，並自陷己受偽證罪追訴處罰之風險，堪認證人林文傑上開所述並非子虛。又依卷存如附表所示之證人林文傑與被告所有之0000000000號電話通訊監察譯文（見警卷一第46-47頁），證人林文傑向被告盧伯淵自我介紹後，被告盧伯淵才知證人林文傑為何人，其後證人林文傑旋表示要向被告盧伯淵購買3000元之甲基安非他命，雙方並約在前揭康是美藥妝店交易，核與證人林文傑上揭所述情節一致。從而，被告盧伯淵有於事實欄二所載時、地，交付甲基安非他命給證人林文傑，並收取3000元之行為，自屬無疑。
2、本件雖無從自被告盧伯淵供述查知渠交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告盧伯淵確有事實欄二所載交付甲基安非他命給證人林文傑，並收取3000元之行為，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得不易，且販毒刑責甚重，自客觀以言，倘無利可圖，被告盧伯淵有何必要為此行為。據此，被告盧伯淵應有賺取相當利潤，有營利之意圖，至堪認定。
3、至於證人林文傑於偵查中曾改稱係和被告盧伯淵合資，各出3000元向他人購買，又於審理時曾改稱係叫被告盧伯淵幫其買云云。然查，其所述情節前後不一，且與附表之通訊監察譯文內容不合，已難採信。又其證稱：其要買毒品是其主動打給被告盧伯淵，且被告盧伯淵經濟不好等語（見本院卷第42-43頁），則被告盧伯淵怎有可能於其臨時要購買3000元之甲基安非他命時，即剛好有多餘之3000元與其一同出資向他人購買甲基安非他命？又依附表所示通訊監察譯文內容，其尚且需向被告盧伯淵自我介紹其是何人，顯然其與被告盧伯淵根本不熟，則以此交情，被告盧伯淵焉有與其合資購買之可能？再者，從該通訊監察譯文中亦可見其曾要被告盧伯淵將甲基安非他命分裝為2袋，若其與被告盧伯淵係合資向他人購買，自應由真正賣家為其分裝才是。何況從前揭譯文中根本未見其與被告盧伯淵有討論到關於合資購買之隻字片語。此外，其於審理時明確證述：其不知甲基安非他命之成本價，印象中被告盧伯淵不會製造甲基安非他命，也不能確定被告盧伯淵事先向他人拿甲基安非他命再賣給其，其與被告盧伯淵該次之交易模式與單純向他人購買甲基安非他命沒有不同等語（見本院卷第51-52頁），則以毒品價格非可一概而論之常情，暨佐以其與被告盧伯淵之交情不深，被告盧伯淵更無可能甘冒販毒之重刑，無償為其購買甲基安非他命。從而，其所述與被告盧伯淵合資購買或請被告盧伯淵無償幫其買甲基安非他命云云，均屬迴護被告盧伯淵之言，洵無足採，不能作對被告盧伯淵有利之認定。
（二）事實欄三部分
1、證人林文傑有於事實欄一所載時地向被告鍾坤霖購得5500元之甲基安非他命而持有，業經本院認定如前。又證人林文傑於審理中證稱：「我要跟鍾坤霖買甲基安非他命，就有問盧伯淵關於鍾坤霖的電話，盧伯淵給我電話時也知道我是要買毒品。盧伯淵有說過如果我以後有要拿甲基安非他命時，可以找鍾坤霖。盧伯淵給我鍾坤霖之0000000000號電話後，於98年9月1日我就向鍾坤霖買甲基安非他命。鍾坤霖有問我如何得知他的電話，我向他說是盧伯淵給我的。」等語（見本院卷第34-40、50、207-210頁）。
另被告鍾坤霖於偵訊時亦稱：「我有問林文傑為何有我電話，因為我與他很長時間沒有聯絡，我換電話他不可能知道，他就說是盧伯淵給的。」等語（見偵卷二第46-48頁，本院卷第201、203頁），並參以證人林文傑、被告鍾坤霖與被告盧伯淵均無仇怨，所述無不可信之理由，應認被告盧伯淵確實明知證人林文傑欲向被告鍾坤霖購買甲基安非他命，而以提供被告鍾坤霖聯絡電話之方式幫助證人林文傑持有第二級毒品無誤。被告盧伯淵就此所辯，自非可採。
2、被告鍾坤霖有販賣如事實欄三、（二）所載之甲基安非他命給證人陳泰州，業經本院以99年度訴字第1143號判決確定，有該判決在卷可佐（見本院卷第176-178頁）。又被告盧伯淵於警詢時自承：「98年9月21日下午3時許，我在高雄市鳳山區體育館附近之藍語生活網網咖內，碰到陳泰州，他就問我鍾坤霖的電話，我就告訴他鍾坤霖之0000000000號電話，隨後陳泰州便邀我去找鍾坤霖，我們騎到大順路、自由路附近我就先下車，由陳泰州自己去找鍾坤霖，約20分鐘後陳泰州再來載我回網咖」等語綦詳（見警卷一第7頁），核與證人陳泰州於警詢時所稱：「我向盧伯淵要被告鍾坤霖的電話，隨即打給鍾坤霖約見面，然後我載被告盧伯淵前往約定地點，途中盧伯淵先下車，我自己去找鍾坤霖，之後我再回頭載盧伯淵回藍語生活網網咖」之情節相符（見警卷一第24頁，本院卷第54-55、60頁），而被告鍾坤霖於偵查中也稱：「陳泰州之所以知道我電話，是盧伯淵將我的電話給他，叫他打給我，我也有問為何他有我電話，因為我與他很長時間沒有聯絡，我換電話他不可能知道，他就說是盧伯淵給的。陳泰州打給我時亦有先說是盧伯淵的朋友。我拿甲基安非他命給陳泰州後，約隔2小時，盧伯淵有打電話給我，說他有叫陳泰州找我，並問我陳泰州有沒有來找我」等語綦詳（見偵卷二第18-19、47-48頁，本院卷第201頁）。此外，依98年9月21日下午4時33分42秒證人陳泰州以0000000000號電話與被告盧伯淵之0000000000號電話通訊監察譯文（見警卷一第40頁）：「陳：剛才要下來而已（指被告鍾坤霖剛準備出發要與證人陳泰州碰面）。盧：我已經跟你說了你對他（指被告鍾坤霖）太過仁慈。陳：我知道我知道他很會拖。盧：對啊，你不要說我跟你在一起。陳：好啦我知啦。盧：你跟他說電話是問我的好了。（閒聊，略）陳：在這邊等也不太安全呢，這邊很不安全。盧：對啊，這邊不安全。陳：你爸看到1輛巡邏車從我旁邊經過，害我嚇一跳。盧：重點他下來沒有？陳：真的有夠久。」所示，若證人陳泰州僅是單純欲向被告鍾坤霖借款（詳後述），有何必要擔心害怕經過之巡邏車？顯然證人陳泰州實欲向被告鍾坤霖購買甲基安非他命，且依上情觀之，被告盧伯淵當知悉證人陳泰州找被告鍾坤霖之目的就是購買甲基安非他命無訛。基此，被告盧伯淵明知證人陳泰州欲向被告鍾坤霖購買甲基安非他命，仍以提供被告鍾坤霖聯絡電話之方式幫助證人陳泰州持有第二級毒品甚明。被告盧伯淵辯稱渠不知證人陳泰州問被告鍾坤霖之電話用意為何云云，要屬虛構。
3、至於證人陳泰州於警詢、審理中均稱98年9月11日是去向被告鍾坤霖借錢，並非購買甲基安非他命，且被告盧伯淵亦不知彼找被告鍾坤霖何事云云（見警卷一第20-27頁，本院卷第53-60頁）。然查，被告鍾坤霖才是販毒之人，所犯刑責遠較購毒者為重，而其卻能於另案（即本院99年度訴字第1143號案件）及本件偵查、審理中均坦認自己有事實欄三、（二）所載之販賣第二級毒品犯行，且亦有98年9月21日被告鍾坤霖與證人陳泰州交易毒品之現場拍攝照片、被告鍾坤霖之0000000000號電話與陳泰州之0000000000號電話通訊監察譯文存卷可考（見警一卷第39-45、50頁），顯然被告鍾坤霖所述較為可信。此外，依上開通訊監察譯文內容所示，於98年9月21日下午3時49分25秒該通電話中，證人陳泰州向被告鍾坤霖表示：「我要過去向你借500啦」，被告鍾坤霖即稱：「看要不要湊1」，之後於同日下午8時40分38秒的通話中，證人陳泰州又向被告鍾坤霖稱：「你那邊現在還有沒有辦法先借我1000？」，被告鍾坤霖便答稱：「沒有辦法，要是現金的就有辦法。」，倘若證人陳泰州是要向被告鍾坤霖借錢，何以被告鍾坤霖會有上開回答？顯然證人陳泰州所稱「借500」等語，實為向被告鍾坤霖購買500元甲基安非他命之代稱。基此，證人陳泰州上開對被告盧伯淵有利之陳述，純屬子虛，自非可信。
四、綜上所述，被告鍾坤霖之自白核與事證相符，而被告盧伯淵所辯均不足採，渠有事實欄二、三所載犯行至為明確。是本件事證既明，被告鍾坤霖、盧伯淵犯行均堪認定，應依法論科。
五、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告鍾坤霖就事實欄一所為；被告盧伯淵就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另核被告盧伯淵就事實欄三所為則均係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之幫助犯。被告盧伯淵所犯上開1次販賣第二級毒品犯行及2次幫助持有第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告盧伯淵有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均應依刑法第47條第
1項之規定論以累犯，並就所犯販賣第二級毒品罪有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重。又被告盧伯淵就事實欄三部分犯行均係屬幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另被告鍾坤霖於偵查及審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另被告鍾坤霖之辯護人雖請本院依刑法第59條之規定予以減輕其刑，然本院審酌被告鍾坤霖並無任何特殊情事逼迫其必以販毒牟利，自無情堪憫恕之情狀，無從依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告鍾坤霖、盧伯淵為圖謀利益，而分別販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，所為誠屬非是；又被告盧伯淵明知證人林文傑、陳泰州欲購買毒品，卻仍幫助其等向被告鍾坤霖購買，亦助長毒品交易及危害他人健康，惟念被告盧伯淵就事實欄三部分犯行均僅為幫助持有，犯罪情節較輕，另被告鍾坤霖犯後於偵查及審判中均坦認犯行，態度尚佳，而被告盧伯淵則矢口否認犯行，毫無悔意，暨被告鍾坤霖、盧伯淵2人販賣毒品之對象、數量、所得金額；被告盧伯淵幫助他人持有之毒品數量、次數等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告盧伯淵部分定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之SONYERICSSON牌手機1支（IMEI碼00000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告鍾坤霖所有供本件販毒使用，另扣案之SONYERICSSON牌手機1支（IMEI碼00000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告盧伯淵所有供本件販毒使用，業據渠2人供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告鍾坤霖販賣第二級毒品所得5500元部分；被告盧伯淵販賣第二級毒品所得3000元部分，雖均未扣案（警方於98年9月22日至被告鍾坤霖先前之高雄市○○區○○路○○○號6樓住處實施搜索後，雖扣得現金2萬2800元，有警卷二第25頁之扣押物品目錄表為佐，但考量本件被告鍾坤霖販毒時間為98年9月1日，相隔已有21天，且無證據證明該筆款項內包含本件被告鍾坤霖販毒所得5500元，自難認本件被告鍾坤霖販毒所得5500元已扣案），然無證據證明已不存在，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各別以渠等財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本件經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月30日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
（受監察對象：被告盧伯淵所有之0000000000號電話，所有通聯均由證人林文傑撥給被告盧伯淵，以下用「林」代表證人林文傑，「盧」代表被告盧伯淵）┌──┬───────┬──────────────┬────────────┐│編號│通話時間│通話內容│備註│├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│1│98年7月5日上│盧：喂？林：小盧。盧：你是誰││││午11時37分2秒│？林：不認我了嗎？盧：恩。林│││││：我等一下打給你。││├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│2│同日上午11時37│盧：喂？林：我們之前不是一起││││分48│在鼎山街？盧：喔廚房的喔。林│││││：恩，我進去勒戒有遇到 黃一杰 │││││。盧：哦我不認識。林： 良仔 的│││││表哥。盧：喔。林：阿你有方便│││││無？盧：要卡下午一點。林：要│││││卡下午喔， 阿無 見面再說。盧：│││││好好。林：要幾點打給你？盧：│││││我下午會再和你聯絡。林：沒有│││││我不方便，我老婆在身邊。盧：│││││大約4、5點。林：好好。││├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│3│同日下5時15分│盧：喂？林：等一下要去哪裡找│證人林文傑要向被告盧伯淵│││10秒│？盧：你要多少？林：3張。盧│購買甲基安非他命。「3張││││：OK啊。我在鳳山。林：你在鳳│」是指其要買3000元之甲基││││山喔，你要來找我還是我去找你│安非他命。││││？盧：你在哪？林：我一樣在我│││││們公司，我現在正從屏東要坐火│││││車要到車站，你之前沒有跟 智良 │││││一起到過我們公司嗎？博愛 和明 │││││誠。盧：不曾呢。博愛和 明誠 。│││││我現在在鳳山呢。林：你在鳳山│││││哪裡？盧：我在鳳山監理站這邊│││││。林：我不知，我沒有住過鳳山│││││ 阿無中正 交流道。盧：武營路的│││││監理站呢？林：衛武營那1個，│││││喔好阿。盧：你幾點會到？林：│││││可能要半個小時到1個小時。盧│││││：喔好OK。林：好。││├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│4│同日下午6時14│盧：喂？林：我大概還4至5分││││分57秒│鐘到。盧：你知道環球影城嗎？│││││喂喂？││├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│5│同日下午6時15│盧：喂？林：你說什麼？盧：你│證人林文傑請被告盧伯淵為│││分33秒│知道環球電影沒？大順路大帑店│其將甲基安非他命分裝成2││││那邊？林：你也沒先打給我。盧│袋，但遭被告盧伯淵拒絕。││││：大順路離你比較近。林：我已│││││經要到衛武營了呢。你說大帑店│││││喔。盧：恩。林：我應該知道在│││││哪裡。盧：在大順路、建國路口│││││。林：你有沒有方便幫我分裝成│││││2個。盧：不方便呢。林：喔好│││││啦，沒關係。你在那邊等，我馬│││││上騎過去。盧：好。││├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│6│同日下午6時21│盧：喂？林：我到了。盧：我馬│證人林文傑與被告盧伯淵約│││分27秒│上過去。林：我在大帑店對面的│在康是美藥妝店交易。││││康是美藥妝店。盧：好，我馬上│││││過去。││├──┼───────┼──────────────┼────────────┤│7│同日下午6時25│盧：喂，3分鐘。林：你多久會││││分52秒│到。盧：1分鐘。林：啊我現在│││││剪平頭，你認得出來嗎？盧：可│││││以啦。││└──┴───────┴──────────────┴────────────┘