裁判字號：臺灣臺東地方法院106年訴字第103號民事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺東地方法院民事判決106年度訴字第103號原告鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南 被告 黃月惠 訴訟代理人 劉穎燕 被告 陳秀梅 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告黃月惠就被告陳秀梅所有坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地，權利範圍全部，於民國八十七年三月十二日經臺東縣成功地政事務所以成地字第○○○八二六號設定登記，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元，存續期間自民國八十七年三月九日至八十七年五月九日之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃月惠應將有坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地，權利範圍全部，於民國一○六年一月二十六日經臺東縣成功地政事務所以成地字第○○二○七○號設定登記，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元，存續期間自民國八十七年三月九日至八十七年五月九日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告陳秀梅經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時以「劉○○」為被告，於經調閱相關土地登記資料後，發現被告劉○○早於起訴前已死亡，且原告請求塗銷之抵押權於起訴前經分割繼承，登記抵押權人為被告黃月惠，爰更正被告之名為黃月惠，核與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人 龔顯耀 前邀被告陳秀梅為連帶保證人，向臺東區中小企業銀行（下稱臺東企銀）借款，然未依約還款，經取得本院88年度促字第1222號支付命令及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義），並聲請換發本院89年2月21日東院雅民執天1828字第07189號債權憑證（下稱系爭債權憑證），尚欠本金新臺幣（下同）1,242,017元及利息之債權（下稱系爭債權）。嗣臺東企銀於民國93年2月6日將系爭債權讓與新豐資產管理股份有限公司（下稱新豐公司），新豐公司復於96年9月6日讓與亞太金聯資產管理股份有限公司（下稱亞太公司），亞太公司於97年1月2日讓與杜拜資產管理有限公司（下稱杜拜公司），杜拜公司於105年4月1日讓與原告。然被告陳秀梅為避免名下坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）遭強制執行查封拍賣，乃於87年3月12日將系爭土地設定擔保債權總金額2,000,000元，存續期間自87年3月9日至87年5月9日，經臺東縣成功地政事務所以成地字第000826號收件字號，為訴外人即被告黃月惠之夫 劉開福 設定抵押權（下稱系爭抵押權）。然劉開福於生前並未實行系爭抵押權，迄今亦未見現抵押權人即被告黃月惠實行抵押權，系爭抵押權有無擔保債權存在即非無疑，然因抵押權登記尚未塗銷，一般債權人無從藉由強制執行程序換價求償，爰依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被告黃月惠應塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告黃月惠應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：㈠黃月惠則以：被告陳秀梅於87年1月18日向 伊之夫 劉開福借
款200萬元，並開立面額200萬元，發票日為87年1月18日，票據號碼No033826號之本票一張（下稱系爭本票），並於87年3月12日設定系爭抵押權予劉開福。劉開福已於88年間向本院聲請拍賣系爭土地，取得本院88年度拍字第152號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）、又於90年間持系爭本票向本院聲請本票裁定，取得本院90年度票字第233號本票裁定（下稱系爭本票裁定）。若如原告所述，劉開福與被告陳秀梅間之債權債務關係存在疑問，為何被告陳秀梅不爭取塗銷抵押權和拿回系爭本票。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告陳秀梅經合法通知無正當理由未到場，未以書狀提出意見，亦無聲明。
三、本件不爭執事項（見本院卷第190頁）：㈠被告陳秀梅名下之系爭土地為劉開福（被告黃月惠之配偶）
，於87年3月12日設定系爭抵押權。系爭抵押權之設定資料業已銷毀（見本院卷第47頁）。
㈡被告黃月惠為以分割繼承為原因，於106年1月26日取得系爭抵押權權利範圍全部。
㈢劉開福曾於88年間向本院聲請拍賣抵押物，經本院以88年度
拍字第152號強制執行事件受理，並准許劉開福拍賣系爭土地，該裁定於88年5月18日確定。嗣後劉開福或被告黃月惠並未向本院聲請拍賣抵押物。
㈣劉開福曾於90年間，持被告陳秀梅於87年3月16日簽發之本
票一紙，向本院聲請本票裁定，經本院以90年度票字第233號強制執行事件受理，並准許「相對人（即被告陳秀梅）於87年3月16日簽發之本票內戴憑票支付聲請人（即劉開福）之新臺幣2,000,000元，及自88年3月24日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，得為強制執行」，該裁定於90年4月2日確定。
四、本院就本件兩造協議後之爭點（見本院卷第190至191頁）判斷如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？若所擔保之債權存在，
系爭抵押權是否已罹於民法第880條之除斥期間？⒈按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例可資參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告黃月惠所否認，並以上開陳詞置辯。經查，原告之債權讓與人持系爭執行名義及系爭債權憑證，分別於90、96、99年向本院聲請對被告陳秀梅之財產為強制執行，經歷次執行，惟仍未能滿足其債權（尚有本金124餘萬元，加計利息約300萬元未清償)等情，業經原告提出系爭債權憑證為證（見本院卷第13頁），並經本院依職權調取99年度之強制執行事件卷宗（99年度司執字第12241號）查核無訛，足認原告為被告陳秀梅之債權人，原告主張系爭抵押權登記妨害其所有權，為被告黃月惠所否認，而系爭抵押權之存在與否將影響原告得否依系爭強制執行程序換價取償之權利，則原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭債權存在與否，應認確有受確認判決之法律上利益，先予敘明。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明。⒉經查，系爭土地設定系爭抵押權乙節，有系爭土地登記謄本
在卷可參（見本院卷第81頁），堪以認定。就系爭抵押權之設定原因乙節，被告黃月惠主張其夫劉開福與被告陳秀梅間有借貸關係，則揆諸前旨，主張有消費借貸關係存在者，應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
⒊被告黃月惠雖提出發票人為「陳秀梅」之系爭本票、系爭本
票裁定、系爭拍賣抵押物裁定為證（見本院卷第117、第133至139頁）。然查，被告黃月惠就系爭抵押權設定過程表示：家中的經濟來源是劉開福在支配，伊不清楚系爭抵押權的設定過程，劉開福87年間是雞肉大盤商，家中有大量現金，與被告陳秀梅可能是朋友關係，2,000,000元借款應是用現金交付，因劉開福於94年間突然過世，未對家人交待系爭抵押權之存在，伊於105年間接獲法院通知參與分配，並補繳納劉開福之遺產稅，方得知系爭抵押權之存在，系爭本票、系爭本票裁定、系爭拍賣抵押物裁定均是於本訴訟進行中才找到等語。是以，依被告黃月惠所述，其對於系爭抵押權之設定過程、及劉開福與被告陳秀梅間有無現金之借款交付，均屬憶測，已屬有疑。再觀被告黃月惠提出之系爭本票，票面金額2,000,000元雖與系爭抵押權之設定金額相同，然發票日卻記載「87年元月18日」（見本院卷第117頁），與系爭抵押權之存續期間始點（87年3月9日）並不相同， 佐以 系爭拍賣抵押物裁定記載：「本件聲請人（即劉開福）主張：相對人陳秀梅於民國87年3月9日向聲請人借款新台幣（下同）2,000,000元，約定清償期為民國87年5月9日…」等文字（見本院卷第133頁），足見劉開福於生前向本院聲請拍賣抵押物裁定時，主張之借款日期為「87年3月9日」，衡之於借款時會同時開立本票作為擔保之社會交易習慣，難認發票日為87年1月18日之系爭本票與系爭抵押權之設定有關。再觀被告黃月惠提出系爭本票裁定，其中記載「聲請人（即劉開福）執有相對人（即被告陳秀梅）於87年3月16日簽發之本票一紙，內載金額2,000,000元…」（見本院卷第137頁），可認劉開福於聲請系爭本票裁定時，所執本票之發票日為87年3月16日，並非系爭本票（發票日為87年1月18日）。從而，本院認系爭本票裁定、系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票與系爭抵押權，以上四者，難認有何關連性。再衡以①大額度之資金往來，通常以電匯之方式為之，以保障安全性及借貸雙方之權益，以現金交付2,000,000元借款之情形應屬罕見，②被告黃月惠自陳劉開福於88年間已知患有癌症（見本院卷第191頁），距劉開福去世尚有8年時間（見本院卷第101頁劉開福除戶謄本），若系爭抵押權所擔保之債權確實存在，劉開福應有相當之時間向被告陳秀梅催討欠款，並向法院請求拍賣抵押物，然劉開福並未為之，亦未將此事告知家人，實屬可疑，故被告黃月惠之上揭抗辯，實難採信。
⒋綜上，本院認被告黃月惠提出之系爭本票、系爭本票裁定及
系爭拍賣抵押物裁定，均難使本院認定劉開福與被告陳秀梅間設定抵押權時，有擔保債權之存在，則被告黃月惠為劉開福之繼承人，於106年1月26日以分割繼承為原因，登記成為系爭土地之抵押權人時，亦無何擔保債權之存在。則「爭點㈡若所擔保之債權存在，系爭抵押權是否已罹於民法第880條之除斥期間？」，已無論述之必要，併此述明。
㈡原告代位被告陳秀梅向被告黃月惠主張塗銷系爭抵押權，有
無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項中段及第242條分別定有明文。
⒉查被告陳秀梅為系爭土地之所有權人，而系爭土地上登記之
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，業如上述，則系爭抵押權亦歸於消滅。被告黃月惠縱於106年1月26日以分割繼承為原因，成為新的登記名義人，亦無礙被告陳秀梅依民法第767條第1項中段，本於所有權之權能，請求被告黃月惠塗銷如
主文第2項所示之抵押權設定登記（原告訴之聲明第2項請求被告黃月惠塗銷87年設定之系爭抵押權，顯屬誤載，爰更正為主文第2項所示之抵押權）。被告陳秀梅既怠於行使上揭權利，則其債權人即原告為保全債權，即得代位行使其權利，故原告主張依民法第242條及第767條第1項中段，代位請求被告黃月惠塗銷如主文第2項所示之抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法242條及第767條第1項中段代位被告陳秀梅請求被告黃月惠塗銷如主文第2項所示之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年1月17日
民事第一庭審判長法官廖建彥
法官鍾晴法官郭韶旻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月19日
書記官劉雅文