裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第460號上訴人 林旺嶙 即被告選任辯護人 向文英 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜案件，不服台灣雲林地方法院103年度訴字第
131號中華民國103年4月28日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第1820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林旺嶙基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國103年
3月3日下午4時36分，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用之水果刀1把，藏放在隨身背包內，進入 曾慶興 所經營位於雲林縣○○鎮○○路○○○號之變色龍電子遊戲場，同日下午4時44分許，趁店員 林湘珆 進入櫃檯時，即尾隨進入，並自背包內取出上開水果刀指向林湘珆，向林湘珆恫稱：「小姐你不要叫，我現在要跑路，需要一點錢」等語，至使林湘珆不能抗拒，任由林旺嶙即自櫃檯抽屜內拿取現金新台幣（下同）46,000元，得手後逃逸，林旺嶙並將上開水果刀丟棄在雲林縣麥寮鄉某大排水溝內（未扣案），嗣經林湘珆報警循線查獲。
二、案經林湘珆訴由雲林縣警察局虎尾分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第55頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告林旺嶙坦承有於上開時地強盜財物並得手現金46,000元之事實不諱（見一審卷第42頁反面、77頁反面、本院卷第55頁、74頁反面），核與證人即告訴人林湘珆於警詢及本院審理中證述情節相符（見警卷第5-8頁、本院卷第70頁反面），並有變色龍電子遊藝場監視錄影光碟、原審法院勘驗筆錄及監視器翻拍照片44張（見警卷第9-11頁、一審卷第40頁反面-41頁、44-62頁）等證據在卷可憑，足認被告確有強盜之犯行。
二、雖被告辯稱做案當時持用之刀具，僅係將長約15公分刀刃會縮入刀柄內之塑膠玩具刀，以雙面膠貼上鋁箔紙，並非真刀云云；然查：
㈠原審法院勘驗變色龍電子遊藝場監視器錄影光碟結果，由監
視畫面即可見被告所持刀子之刀刃為銀色，並無明顯凹凸反光光影，刀尖形狀明顯，有勘驗筆錄可稽（見一審卷第41頁），並有截取照片在卷可考（見一審卷第60頁），若被告係將塑膠玩具刀以雙面膠貼上鋁箔紙，其刀刃應不可能有如此平整之銀色反光。
㈡告訴人林湘珆於本院審理中亦到庭證稱：「他（指被告）剛
進來是要借廁所，我跟他說要到隔壁公廁，裡面沒有廁所，他說是不是可以先在裡面看一下，我說可以，他就坐在機台的椅子上看機台。後來我拿東西到櫃台放，他就尾隨進去櫃台內，我轉身時他已經站在我背後，刀子拿在身體前面指向我，跟我講說『小姐你不要叫，我現在在跑路』，然後他就自己在櫃台搜東西，把抽屜裡的錢46,000元拿走，然後就跑走了。…（刀子是拿在身體前面還是放在哪個地方？）他拿在他身體的前面指向我。（當時候心情會很害怕？）會。（有沒有特別注意刀子？）有，因為看到刀子才會怕。（你有無看到刀子的刀柄跟刀鋒是何顏色？）像水果刀的亮面。（亮面的顏色是金、銀或白，是何材質？）像水果刀那種材質。（你確定是金屬的嗎？）我確定是金屬的，因為我們店裡有一把水果刀，但被告拿的比我們店裡的長。（是否跟鋁箔紙的顏色一樣？）刀刃看起來沒有包鋁箔紙，就是一般的刀子，是真刀」、…「（你生活中有無用過鋁箔紙？）有。（從案發現場照片，當時是下午，光線充足？）對。（在這種光線充足的情況下，你可以很輕易分辨鋁箔紙或是刀子的材質嗎？）可以。（案發當天被告確實拿刀指著你？）對」等語明確（見本院卷第70頁反面-71頁反面）。
㈢查金屬水果刀為吾人日常生活中經常使用之刀具，凡有一般
生活經驗之人，均可輕易辨識，並無誤認之可能。參酌上開監視器錄影畫面、翻拍照片及證人林湘珆之證詞，應堪認定被告強盜當時所持用之刀具，確係可供作兇器使用之真正水果刀無誤，其上開所辯，顯係卸責之詞，並非可信。被告持刀強盜之犯行事證明確，堪以認定，依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。本件被告強盜時所持之水果刀，係質地堅硬之尖銳刀器，有上開事證可憑，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；其因實施強盜犯行所為之強暴、脅迫等非法剝奪被害人行動與意思自由之行為，均為強盜行為之一部分，不另論罪。
㈡被告前因曾施用毒品案件，經台灣台中地方法院以94年度訴
字第1608號判處有期徒刑10月確定（下稱第⑴案）；因強盜案件，經台灣台中地方法院以94年度訴字第266號判處有期徒刑5年6月確定（下稱第⑵案）；因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第73號判處有期徒刑7月確定（下稱第⑶案）；因偽證案件，經原審法院以95年度訴字第136號判處有期徒刑5月確定，（下稱第⑷案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開⑴、⑶案件經原審法院以96年度聲減字第601號裁定分別減刑為有期徒刑5月、3月15日，與第⑵案定應執行有期徒刑6年2月確定；第⑷案經原審法院以96年度聲減字第601號裁定減刑為有期徒刑2月15日確定，與前揭案件接續執行，於99年4月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑11月1日；又因施用毒品案件，經台灣高等法院以100年度上訴字第1887號判處有期徒刑7月確定（下稱第⑸案）；復因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第243號判處有期徒刑7月確定（下稱第⑹案），上開⑸、⑹案件嗣經台灣高等法院以100年度聲字第3011號裁定應執行有期徒刑1年確定，與殘刑11月
1日接續執行，於101年12月23日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢上訴駁回之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，依累犯規定加重其刑，並審酌被告於警詢及偵查中辯稱所持刀具為包鋁箔紙之塑膠玩具刀，惟於原審即坦承係真正水果刀，坦然面對刑事制裁，犯後態度尚可；因過年期間賭博失利，而為本件持刀強盜犯行，嚴重危害社會治安，惡性非輕，且將強盜所得金錢在賭博中花用殆盡，因經濟狀況不佳而無力賠償被害人曾慶興之損失，參以被告自 陳學歷 為國中畢業，前在台北從事自助餐廚師工作，未婚無子女，家中僅剩被告與父親2人，父親罹患糖尿病，被告亦罹患蜂窩性組織炎等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。被告做案使用之水果刀1把，為其所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見一審卷第80頁反面），雖未據扣案，且被告供稱業已丟入麥寮鄉某處大排水溝內，惟並無證據證明該水果刀已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
被告辯護人雖辯稱：「被告犯案過程固有取出水果刀指向告訴人，但並未有傷害、羞辱、凌虐告訴人之行為，堪信被告並非凶殘成性之人，其犯案動機係因過年前失業，心緒不佳，留戀賭博性電玩，將資遣金輸光，又不甘就此收手，為求得資金前往翻本，才一時糊塗犯下本案，被告亦有與被害人變色龍電子遊藝場和解之誠意，但因家境困難而無法賠償，且被告父親罹患嚴重糖尿病，被告亦罹患蜂窩性組織炎，縱處以法定最低度刑，仍屬情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑」；惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第4414號判決）。本件被告之犯罪情節並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，難認宣告法定最低刑度猶嫌過重，其本件犯罪核無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
2.經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，又翻異前供，以上開情詞置辯，否認持水果刀強盜財物云云，顯無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國103年8月7日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建畿中華民國103年8月7日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。