裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第459號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第459號上訴人即被告 張晁凱 選任辯護人 顏伯奇 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度重訴字第11號中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6490號、第102年度毒偵字第1146號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣改造槍枝部分撤銷。
張晁凱共同未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、張晁凱明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、販賣。其於民國96年間某日，在嘉義市○○路某處，因 廖峻延 （已歿）向其借款新臺幣（下同）2萬元，並提供仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造而成之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣1個；下稱系爭改造手槍），以為擔保，廖峻延且言明若翌日未還款，該改造手槍即任由張晁凱自由處分；張晁凱旋將之藏放在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處，翌日，廖峻延未還款，張晁凱即取得處分權限，伺機販賣，嗣於101年6月間某日，張晁凱向 廖家成 （ 業經 起訴）提及有意販賣系爭改造手槍，經廖家成表示可代找尋買家後，其即與廖家成基於販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，在嘉義市軍輝橋附近某處，將系爭改造手槍交予廖家成，推由廖家成出面找尋買家，廖家成得悉友人 温啟旺 （業經起訴）有意購買槍枝後，即於101年6月間某日，在嘉義縣○○鄉○○村○○○0號温啟旺住處門口，以2萬元之代價，將系爭改造手槍販賣予温啟旺，並收取價金，廖家成抽取其中之8,000元後，將所餘1萬2,000元之價金交予張晁凱。温啟旺購得系爭改造手槍後，將之藏放於上開住處2樓房間內。嗣於102年7月1日上午11時10分許，警方前往温啟旺上開住處搜索查獲，當場扣得系爭改造手槍並經送鑑定呈有殺傷力而查得上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送及嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（審判範圍及證據能力之說明）：
一、被告涉犯施用第二級毒品部分，經原審判決後，其並未提起上訴，此部分業已確定，自不在本院審理範圍之列，是本院僅就其販賣槍彈部分審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，當事人及辯護人均不爭執其證據能力（見原審卷第69-71頁、第156-159頁、本院卷第32-36頁、第54-59頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告張晁凱對上開時地共同販賣系爭改造手槍之事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第53頁反面），核與證人即另案被告廖家成於原審審理時所述：伊自張晁凱處取得改造手槍後，於101年6月間在温啟旺住處門口，將該改造手槍賣給温啟旺的，伊記得拿1萬2,000元給張晁凱，若是以2萬元賣給温啟旺，伊就拿8,000元；該改造手槍1支，從張晁凱交給伊後伊都沒有改裝，就原封不動地交給温啟旺，扣案槍枝就是伊交給温啟旺的改造手槍等情相符（見原審卷第109-121頁），並經證人温啟旺於原審審理時證稱：廖家成跟伊說有朋友有困難，要拿扣案手槍來賣伊，伊以2萬元向廖家成購得扣案改造手槍，伊取得該槍到扣案時都原封不動，沒有改裝等語屬實（見原審卷第163-173頁），足認扣案改造槍枝是被告交予廖家成，推由廖家成販賣予温啟旺之情，已無疑義。
二、又警方於102年7月1日在温啟旺住處查扣系爭改造手槍乙節，業經證人温啟旺證述在卷（見原審卷第42-43、44、29-31、34、36-40頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案改造手槍1支照片、槍枝初步檢視報告在卷可參（見警卷㈠第47-50頁、第52-53頁；原審卷第59-63頁），而扣案槍枝經送鑑驗結果認：該手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，此有內政部警政署刑事警察局102年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見警卷㈠第54-55頁），此為鑑定機關本於專業知識及經驗後所得之結論，自可憑信，是被告所販賣者係具有殺傷力改造手槍無誤。綜上，本件事證明確，被告犯行應可認定。
三、按改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣；本件被告既以2萬元之代價出售該槍枝，足見其已明知該槍枝屬具殺傷力之改造手槍無誤，被告竟違反上開禁止規定，未經許可持之以販賣，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告持有槍枝之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與廖家成之間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又被告曾因稅捐稽徵法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於99年10月1日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。經查，被告縱使於本院審理時坦承犯行，且未以該手槍為不法用途等情，核係量刑之問題，與刑法第59條之規定無涉。又近來國內發生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係，一般民眾莫不聞槍而色變，本件被告持有系爭改造手槍多年，且將之販賣予他人，置於流通之狀態，其行為顯已對社會治安造成潛在之危險性，其犯罪情節殊無可憫恕之情形，自無依刑法第59條酌減刑責之餘地，併予指明。
五、原審以被告就販賣改造手槍部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文，本件被告販賣改造手槍之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，則關於其法定刑為無期徒刑，應不得再予加重，原判決竟就此部分予以加重（見原判決第10頁倒數第5頁以下），即有違法；又事實審法院量刑時須審酌刑法第57條各款所列情節，查被告於本院審理時已坦承犯行，並詳細交代犯案過程，此為對被告有利之量刑基礎事實，為原審所不及審酌，則被告提起上訴，以其坦承犯行，態度良好，請求從輕量刑，並非無據；原判決復有上開就法定刑無期徒刑部分，加重刑責之違誤，則原判決此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告明知改造手槍係政府積極查禁之物品，卻仍無故持有及販賣之動機，且改造槍枝屬高度危險之違禁物，易造成自己及他人之生命及身體，其長期持有槍械之潛在危險，嗣又販賣予他人，有助長犯罪之嫌，危害非輕，然其尚無持以犯案，買受者亦未持以犯案即被查獲，危害性尚未擴大，且於本院審理時已坦承犯行，態度尚稱良好，有所悔意，兼衡其高職肄業之智識程度、未婚、幫忙其父親從事牛肉湯店工作，日薪1,300元生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。至被告雖以廖家成、温啟旺2人涉犯販賣、持有改造手槍部分，經原審法院各判處有期徒刑2年2月、1年4月，分別併科新臺幣2萬5千元及2萬元（見本院卷第63頁所附之原審102年度重訴字第7號判決），本件自應參考該案以為量刑之依據云云。惟查，廖家成、温啟旺係因適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，而獲減免刑責之寬典；況温啟旺係犯持有改造手槍罪，與被告涉犯販賣改造手槍罪名不同，自難援引該案為本件有利之論述，併此指明。
六、扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），並非被告所有，且與本件犯罪無關；又扣案子彈，既非被告所販賣（詳下述），亦與本件犯罪無涉，自均不予宣告沒收，附此敘明。
七、又本件事證已明，且經被告坦承犯行在卷，則被告先前聲請向嘉義市警察局函查就系爭改造手槍是否有採取指紋，並請求向內政部警政署刑事警察局函詢系爭改造手槍係何時改造換裝完成云云，即屬無必要，併予指明。
八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告除販賣系爭改造手槍外，另其於上開時
地自廖峻延取得具殺傷力之子彈9顆後（制式子彈6顆、非制式子彈3顆），於101年6月間與廖家成基於犯意聯絡，委請廖家成連同系爭改造手槍一併販賣予温啟旺， 嗣為警 於102年7月1日上午11時10分許在嘉義縣○○鄉○○村○○○0號處所連同上開改造手槍一併查獲，因認其另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之販賣子彈罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢公訴人認被告涉犯販賣子彈罪嫌，係以被告之供述、證人廖
家成、温啟旺之證述及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案9顆子彈之照片、內政部警政署刑事警察局102年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書為主要論據。
㈣經查，據被告供稱：伊只有透過廖家成販賣上開改造手槍給
他人，伊沒有販賣上開子彈9顆等語明確（見原審卷第67-74頁、第107頁），核與證人廖家成所述：伊並未販賣上開子彈9顆給温啟旺，張晁凱亦未透過伊販賣上開子彈9顆給温啟旺等情相符（見原審卷第31-34頁、第109-121頁；警卷㈡第8-10頁、第12-13頁），並經證人温啟旺於原審審理時亦證稱：扣案子彈9顆，跟張晁凱沒有關係，也不是向廖家成買的，9顆子彈係伊姑婆的兒子去世後，伊去伊姑婆的兒子住處打掃時發現的等語綦詳（見原審卷第29-31頁、第34頁、第161-173頁）。雖證人温啟旺於警詢時曾一度證稱：上開子彈9顆係證人廖家成與上開改造手槍共同交給 伊云云 （見警卷㈠第17-27頁、第28-31頁），惟以證人温啟旺於原審審理時證稱：伊接受警詢時警察沒有問關於上開子彈9顆的部分，伊也沒有說包括子彈，警詢筆錄伊沒有看就簽名了等語（見原審卷第161-173頁），參諸證人温啟旺接受警詢時，警察多以槍、彈併列詢問證人温啟旺，是實尚難排除證人温啟旺一時誤解或誤聽之可能；況被告及證人廖家成均坦承販賣改造手槍之犯行，殊無就此部分事實巧飾之必要，足見其等所述，並非無據，是公訴意旨所認前開扣案子彈9顆係被告透過證人廖家成賣給證人温啟旺乙節，依上揭事證，堪認尚屬有疑，即難認定。
㈤綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般
之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出適合於證明被告確有該部分犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之犯行，此部分犯罪即屬不能證明。惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國103年8月7日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國103年8月7日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。