裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第206號民事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第206號上訴人 陳榮彬
陳榮宏 陳淑惠 共同訴訟代理人 吳春生 律師被上訴人 楊慶榮
郭興隆 共同訴訟代理人 林士龍 律師
彭大勇 律師 謝昌育 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第316號）提起上訴，本院於103年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更，此觀民事訴訟法第463條、第256條規定即明。查上訴人主 張伊 等係坐落台南市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱59之1土地）共有人，被上訴人楊慶榮為鄰地同段59之7地號土地（下稱59之7土地）所有人，被上訴人郭興隆為59之7土地使用人，因楊慶榮、郭興隆疏未注意防免鄰地59之1土地之損害，未將59之7土地水泥地面刨除、填土高於59之1土地未設護堤及未清理設置在59之7土地上之水泥涵管（下稱系爭水泥涵管）內之泥土而造成排水溝（位於同段59之6地號土地上，下稱系爭排水溝）阻塞，使59之1土地因民國（下同）98年8月8日莫拉克（即八八風災）、99年9月19日凡那比颱風時降雨匯流蓄積逕流水，造成59之1土地發生二次塌陷而生損失等情。於上訴聲明求為被上訴人應連帶給付伊等各新台幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈠第6頁），於103年7月17日本院審理時聲明求為被上訴人應連帶給付伊等180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈢第109頁反面），應僅係將其聲明予以更正，未涉及訴訟標的之變更，合先敘明。
二、上訴人主張：伊等係59之1土地之共有人，楊慶榮為鄰地同段59之7土地之所有人，郭興隆為59之7土地使用人，因楊慶榮、郭興隆疏未注意防免鄰地59之1土地之損害，未將59之7土地水泥地面刨除、填土高於59之1土地未設護堤、及未清理設置在59之7土地上之系爭水泥涵管內之泥土而造成系爭排水溝阻塞，使59之1土地因98年8月8日莫拉克（即八八風災）、99年9月19日凡那比颱風時降雨因地形、地勢及集水匯流蓄積逕流水，致59之1土地發生二次坍方，塌陷面積如附圖所示，共643平方公尺，楊慶榮、郭興隆應負有回復59之1土地原狀之義務，自應負賠償伊等所受回復59之1土地原狀之損失，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第774條、第775條、第776條規定求為命被上訴人應連帶給付伊等各1,033,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴中之部分聲明不服提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。（上訴人之請求超過上開部分，原審為上訴人敗訴之判決，未據渠等提起上訴已確定）。
三、被上訴人則以：59之7土地之原所有權人，前在59之7土地上養雞、開工廠，其地勢原即較59之1土地為高，並在59之7土地上設置水泥涵管以便對外通行，是楊慶榮於86年7月購入59之7土地前，59之7土地之地勢即高於59之1土地；又楊慶榮購買59之7土地前該土地水泥地面已刨除，楊慶榮因耕作需要而填土亦未違反法令。系爭水泥涵管係設置於59之7土地上，於楊慶榮購入59之7土地時即存在，並非楊慶榮所設置，又水泥涵管係因上開八八風災時降雨沖刷土壤所造成，亦非被上訴人所造成，況上訴人陳榮宏亦為59之6土地之共有人，亦負有清理水泥涵管之義務，上訴人並無法證明八八風災之前系爭水泥涵管即有堵塞之情形。另98年間莫拉克颱風襲臺時，於98年8月7日至10日止，4日內即降下2965公釐之平均雨量，超出臺灣平地年平均降雨量2500公釐，臺南地區亦降下737.5公釐雨量，因而造成臺灣南部、東部諸多嚴重災情，而關廟地區亦無法避免淹水，上訴人縱能舉證證明系爭排水溝有阻塞之情，亦無法證明縱然當時系爭排水溝暢順，即能排走所有之水流，而使59之1地號土地不會積水及坍方。是59之1地號土地於98年間發生第一次坍方，係因八八風災帶來之超大降雨量、上訴人未做好排水相關措拖、該地地勢較低、土壤鬆軟未做好水土保持等多重因素所致，而59之1土地於99年間因大雨沖刷而再度坍方，可見土質鬆軟、坡度極陡、田地低於路面等因素已使該地處於極易坍方之狀態，與被上訴人無涉等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項：㈠59之1土地與同段58之1地號土地為上訴人3人共有，應有部
分均各為3分之1。59之7土地為楊慶榮所有。楊慶榮於87、88年間將59之7土地借予郭興隆看管、耕作，郭興隆曾於該土地上種植鳳梨。
㈡59之1土地自93年間休耕至今，除田菁外未種植其他作物。
㈢上訴人共有之59之1土地及楊慶榮所有之59之7土地彼此毗鄰
，59之7土地地面較59之1地號土地高出約30至50公分，又上開二土地南側為產業道路，該道路邊緣與上開二筆土地間有一條淺溝即系爭排水溝；59之1土地先於98年8月8日「八八風災」發生第一次坍方，復又於99年9月19日發生第二次坍方，二次坍方範圍各如原審卷㈠第167頁所示。59之1土地上如附圖所示位置，現有如原審卷㈠第48頁、92頁上方照片所示之土方塌陷情形。該坍方處與其東側之59之9地號土地（下稱59之9土地）間形成約二層樓高之落差。
㈣被上訴人2人使用設置在59之7土地南側排水溝內之水泥涵管連接、通行道路。
㈤楊慶榮所有59-7土地之原所有人在86年7月之前，有用水泥鋪設地面作為工廠、養雞使用。
五、兩造爭執之事項：上訴人之59-1土地發生坍方之原因，是否係被上訴人59-7土地填土導致雨水排入相鄰之59-1土地及未疏通系爭排水溝行為所致？
六、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；次按土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害；土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水；土地因蓄水、排水或引水所設之工作物破潰、阻塞，致損害及於他人之土地或有致損害之虞者，土地所有權人應以自己之費用，為必要之修繕、疏通或預防，上開規定，於土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第184條第1項前段、第800條之1、第774條、第775條第1項、第776條前段分別定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。復按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院著有48年台上字第481號判例可參）。另按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院103年度台上字第434號判決意旨參照）。
㈡依兩造所不爭執事項㈠、㈢所示，上訴人共有之59之1土地
與楊慶榮所有之59之7土地號相毗鄰，上開土地南側土地上有系爭排水溝，59之1土地因八八風災、凡那比颱風發生二次坍方，坍方處與東側59之9土地間形成二層樓高之落差；又59之1土地，現為休耕狀態，59之7土地上現雜草叢生，兩地接線處高低約30公分；如原審土地複丈成果圖（見本院卷㈠第59頁）上標示A、B、C、D、E、F，其中Ａ-Ｆ距離為14.2公尺、Ｃ-Ｂ為30.8公尺、Ｄ-Ａ為25公尺、Ｂ-Ｄ為56公尺、Ｅ-Ｂ為41公尺；59之1土地坍陷，與59之9土地東邊為野溪，59之7土地、59之1土地南面現已建造水泥排溝渠（該溝渠系日前剛完成），先前為約30公分的水溝（見原審卷㈠第91頁），依照片顯示道路比水溝高；59之1土地東面與59之9土地有一條田埂，據上訴人稱：田梗乃為防止水流到鄰地59之9土地上等情，業經原審及本院會同臺南市歸仁地政事務所人員至土地現場測量勘驗上開二筆土地，有勘驗測量筆錄、現場簡圖各1份、臺南市歸仁地政事務100年7月15日所測量字第0000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）、本院勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第70至78頁、本院卷㈠第57至59頁），且為兩造所不爭執，自堪信部分為實在。
㈢上訴人主張59之7土地上尚有水泥地面未刨除乙節，為被上
訴人所否認，自應由上訴人對此有利之事實負舉證責任。查依被上訴人於103年5月13日所提出59之1土地83年6月21日、、84年6月26日、85年10月6日、86年9月10日之空照圖共4張（見本院卷㈢第6至8頁）觀之可清楚判斷：⑴83年之空照圖可看出59之7土地南側部分有二棟建物，及長方形狀之設施，共佔59之7土地約4分之1面積，其餘部分均無人為設施。
⑵84年之空照圖顯示59之7土地之建物等設施均已拆除，土地上深、淺色交雜，並無整塊白色水泥區塊，而較深色部分已長有雜草等植物，而淺色應為未長植物之泥土，此可對照59之3土地上有多幢建物，而南側建物則有水泥地作停車場，由空照圖上可明顯看出整塊水泥地之樣貌與59之7土地明顯不同。⑶85年10月之空照圖顯示59之7土地已全部長有植物，且有整地、耕種行為。⑷86年空照圖則顯示59之7土地另行整地，足見59之7土地上之建物設施均已全部拆除，而地面並無留有水泥地面，於85年10月已整地作為農用，自難以上訴人單方之陳述59之7土地上發現有磚塊乙節，遽以認定59之7土地之水泥地面尚未刨除。又上訴人雖舉證人 薛榮波 、 李錦宗 為證，惟證人薛榮波於原審證述：伊不清楚填土時有無把水泥地挖起後再填土等語（見原審卷㈠第123頁反面）、李錦宗於本院審理時證述：「○○○區○○○段○○○○○號上面，做何用途？）60-70年間那裡有養雞場。」、「（你所知道的養雞場，外型建物構造為何？）石棉瓦的屋頂，地面是鋪水泥。」、「（養雞場，何時拆除？）不清楚。因為我後來比較少去布袋尾段59-7地號附近走動。」、「（建物拆除後的情形，是否知悉？）我不清楚拆除後的情形，至於地面上的水泥地有無刨除乾淨，我不清楚。」等語（見本院卷㈢第12頁），亦未無法證明59之7土地之水泥地面未刨除，上訴人對此復無法舉證加以證明，且亦無法證明主張59之7土地之水泥地面（占4分之1）與59之1土地坍方有何相當因果關係存在，故而上訴人雖聲請開挖59之7土地云云，自屬損害59之7土地之所有權，核無必要，併此敘明。
㈣上訴人又主張被上訴人填土高於59之1土地及疏未清理系爭
水泥涵管內之泥土，致系爭排水溝阻塞，使59之1土地因八八風災、凡那比颱風時降雨因地形、地勢及集水匯流蓄積逕流水，致59之1土地發生二次坍方乙節，亦為被上訴人所否認，亦應由上訴人對此有利之事實負舉證責任。經查：
⑴證人薛榮波於原審證述：「（系爭二塊土地旁59之3號、59
之13號及59之11號，旁邊水溝有無堵住的情形，你是否瞭解？）我不太清楚，我沒有去過那些土地。」、「（原告土地旁種鳳梨時，挖土的情形你有看到嗎？）沒有。」、「（是否記得隔壁土地何時填土？）不記得。」等語（見原審卷㈠第125頁反面、126頁），薛榮波上開證述，實無法證明系爭排水溝係因填土而阻塞，自難認定系爭排水溝確有於八八風災前即有阻塞之情形。
⑵證人 林釗平 於原審證稱：「（水溝是在填土之前就塞住還是
填土之後才塞住？）那條水溝很早就不太通，從何時開始塞住我不記得，因為都沒有人在整理。」、「（你最後一次有印象水溝有流水是在何時？）下雨時都會有水在流，但因為堵塞，所以水流很小。」、「（是否知道59之7土地前方有放混凝土管？）有是小管的。」、「（是否有看過被告放混凝土管而水流不出去的情形？）可以流，但水流到那邊會變小。」、「（被告把田地附近水溝中的水泥管挖出情形你是否知道？）我不記得，我認為坍方的主要原因就是水溝的水流不動。」、「（兩造土地的水溝流向西方之後，西方部位的水溝有無堵塞情形，證人是否知道？）我不清楚。」等語（見原審卷㈠第128、129頁），林釗平上開證述亦無法證明系爭排水溝確在八八風災前即因系爭水泥涵管內泥土而阻塞，況林釗平亦證述設置水泥涵管後水流較小而已，自難認系爭排水溝於八八風災前即確有阻塞之情事。
⑶證人即上訴人之母 陳洪市 於原審雖證述：「（這條水溝有無
堵塞過？還是從你耕作開始至今都沒有堵塞過？）都沒有堵塞過，直到隔壁填土後才有堵塞。」、「（是否知道59-7地號土地填土填多高？）沒有去量，但是比我們的土地高出很多。」、「（59-7地號土地填土之後與你們土地有無施作排水措施，或是有做堤防？）都是因為那塊土地填土前沒有做堤防也沒有做擋土的所以才會影響我的土地，而且他的水也會流到我的土地。」、「（是否知道59-7地號土地前水溝之水泥管是誰放的？）是種植鳳梨那個人放的，因為他要運送鳳梨。」、「（系爭59-1地號農地的水從何處排出？）從水溝那裡流出去。」、「（系爭59-1地號土地第一次坍方，水管挖出後，水溝就完全通了嗎？）因為水管挖出後，水溝邊的土又被他挖的鬆鬆的，又再堵塞水溝。」、「（59-7地號土地之前做雞舍及工廠時水溝有無堵塞過？）沒有。」等語（見原審卷㈡第122至124、126頁），足見系爭水泥涵管於八八風災時即第一次坍方後即已挖除，而對於59之7土地做雞舍及工廠使用時系爭排水溝並無阻塞情形，而陳洪市雖證述59之7土地填土後系爭排水溝有阻塞情形乙情，惟此部分並未有何證據加以證明，且如八八風災前系爭排水溝即有阻塞情形，何以59之1土地前未發生任何積水或坍方情形？何以上訴人未向被上訴人反應系爭排水溝阻塞情形？自無法僅憑陳洪市上開單方之陳述，遽以認定59之7土地上填土致系爭水泥涵管塞滿泥土而阻塞系爭排溝之水流。
⑷林釗平於原審亦證稱：其所有土地於莫拉克颱風來襲時亦發
生積水現象等語（見原審卷㈠第129頁），亦核與陳洪市於原審陳稱：「（你們的地及附近的地，是那塊最低？）對面棗園每次下雨都會淹水，水也是最後退去。」等語相符（見原審卷㈡第126頁），又本院依職權向台南市政府、台南市關廟區公所調○○○區○○○段農地，於98年莫拉克颱風（八八風災）及99年凡那比颱風申請農業天然災害現金救助等情，有台南市政府農業局103年2月24日南市00000000000000號函、台南市關廟區公所103年3月3日南關所建字第0000000000號函暨檢送布袋里部分里民申請颱風災害現金救助清冊在卷可按（見本院卷㈡第90至116頁），並有被上訴人提出布袋尾段申請農業天然災害救助分佈之地籍圖在卷可稽（見本院卷㈢第46、47頁），顯見59之1土地南側臨長榮路之土地（包括林釗平所有112之2地號土地）、西側、東側長榮路兩邊受災相當嚴重，則系爭排水溝於平常下雨時並無阻塞影響排水之問題，故而系爭排水溝於二次颱風時縱有阻塞，亦應認係因颱風來襲暴雨驟降導致排水宣洩不及所致，自難苛責被上訴人於當日颱風來襲時，確知系爭排水溝必然阻塞，則上訴人並未舉證證明被上訴人有何可歸責性、違法性及不法行為與損害間之因果關係，其主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，自屬無據。
⑸又98年8月間莫拉克颱風襲臺時，所挾帶之豪大雨量，造成
包含臺南縣市之臺灣南部各縣市嚴重水患，皆成水鄉澤國，此為眾所週知之事實；又與本件59之1地號土地所在地臺南縣關廟鄉鄰近之媽祖廟及崎頂二氣象站，於98年8月8日所測得之單日降雨量分別為616.5公釐及598公釐，幾已達臺灣地區年平均雨量之4分之1，此有交通部中央氣象局臺灣南部氣象中心100年11月1日南區象字第0000000000號函所附98年8月份逐時氣象資料可參（見原審卷㈠第200至202頁）。另系爭排水溝僅係一淺碟性土溝，此觀現場照片即明（見原審卷㈠第91頁下方照片），既係因自然地形及水流自然形成之水溝，而非人工加予施設之溝渠，本即容易受自然地形、地物之更動及水流量之大小等多項因素影響其水流之方向或路線，亦即其水流之受阻塞或改道或淤積造成水患之原因，非必係因被上訴人填土及設置系爭水泥涵管造成阻塞一端之原因，而系爭排水溝之容水、排水量、排水速率有限，縱使系爭排水溝未堵塞，然遭遇莫拉克颱風來襲時此種短時間內降下極大雨量之情形時，自無法迅速而立即發揮排水之功能，實可認定。故縱認上訴人關於59之1土地坍方係因59之1土地內積水過多無法宣洩所致之主張屬實，然積水之原因，亦係莫拉克颱風帶來之雨量遠超過該土地原本之排水設施所能負擔之上限所致。至於59之1土地於99年9月19日發生第二次坍方時，係逢凡那比颱風襲臺，媽祖廟及崎頂二氣象站該日所測得之單日降雨量，亦分別有255.5公釐及314公釐，此有交通部中央氣象局臺灣南部氣象中心100年10月14日南區象字第0000000000號函所附99年9月份逐時氣象資料、颱風警報資料可參；其降雨量雖未及八八風災，然亦同屬降雨集中於短期間之情形，故而依八八風災時媽祖廟及崎頂地區降雨量遠超過交通部中央氣象局所發布超大豪雨之標準（24小時累積雨量達350mm以上），凡那比颱風降雨量亦逼近超大豪雨之標準，而59之1東鄰59之9之林地，59之9林地係為陡坡而鄰近野溪，59之1土地之土方坍方之發生本身，應為天然災害之一種，以當時之降雨量遠超大豪雨標準，依一般經驗法則已非59之1土地所能承載，事故之發生實為人力不能抗拒之天災造成，亦可認定。
⑹又按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而
陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例參照）。查本院囑託國立屏東科技大學鑑定59之1土地崩陷原因乙情，有該學校於102年8月12日屏科大永字第0000000000號函檢送之鑑定報告在卷可按（見外放鑑定報告、下稱系爭鑑定報告），而系爭鑑定報告結論：「⑴根據現場調查測量研判其造成的主要原因為天災，但為進出耕種方便所設置的涵管則因斷面不足，且受到泥水等堵塞而無法宣洩造成三處的降雨逕流匯集積蓄於59-1地號土地，遂衍生了59-1東側邊緣土地的崩陷沖刷流失災害。⑵由地形、地勢及集水匯流的情形分析，59-1地號土地的崩陷確係三處主要來源的降雨逕流水蓄積所造成的結果，亦即長榮街道路（616平方公尺）及59-1地號土地（4,148平方公尺）與59-7地號部份土地（3,167平方公尺）等所匯集7,931平方公尺的降雨逕流水所致，加上對於當時涵管堵塞影響排水的狀況各方並無積極作為，而有最後土地崩陷沖刷流失的結果。⑶災害的成因在同樣的降雨條件下，各方所貢獻的比例為長榮街道路7.8%、59-1地號土地52.3%與59-7地號部份土地39.9%，又其中長榮街道路為屬不可歸責的天災部份造成。」等語。
惟查：
①59之1土地之坍方事故之發生實為人力不能抗拒之天災造
成，已詳如上述。又系爭鑑定報告有關59之1地號土地坍方原因之結論既為：「根據現場調查測量研判其造成的主要原因為【天災】」，應較為可信。
②薛榮波於原審證述：「（系爭土地59之1號土地一邊是別
人的田，一邊則是河邊坡地，請問證人該土地，靠河邊坡地田邊有無田埂？何時開始有田埂？）該塊土地一直都有田埂，田一定要有田埂才能儲水種稻米，後來沒有種植作物後還是保有田埂。」、「（可否請證人陳述田埂的用途？）田埂的用途是為了要圍住水不要讓水流向河邊坡地，因為有田埂圍住所以水會流向路邊的水溝。」、「（東邊田埂與南邊的田埂做多高？）差不多七、八吋（台吋）。
」（見原審卷㈠第122頁反面、126頁）、陳洪市於原審亦稱：「（系爭59-1地號土地接59之9坡地有無作田埂？）有。」、「（何時做的田埂？）從耕作時就做，請怪手來做很大一條。」、「（為何要做田埂在那裡？）要擋水。
」、「（田埂是犁田一次就要重做一次嗎？）沒有，田埂要留下不能移掉。」、「（田埂是愈硬愈好嗎？）是。」、「（那塊坡地接下去是接那裡？）竹林。」、「（系爭59-1地號土地東邊的田埂做多高多寬？）我請怪手來做做很大、很高，再用飼料的袋子蓋，怕被水破壞。」（見原審卷㈡第125、127頁）等語，並經本院至59之1土地現場履勘明確，足認上訴人確有在59之1土地東側臨59之9土地處為擋水設置田埂，59之1土地坍方位置與59之7土地相關位置距離甚遠，因此在八八風災、凡那比颱風當時降雨量，59之1土地之蓄積水量，是否已超過59之1土地原承載量乙情，未見說明，則系爭鑑定報告結論⑵所示，自屬未盡釋明之責。
③又依被上訴人所提出之空照圖所示，59之9土地係一片竹
林，由59之9土地以臨野溪之間係為陡坡，該野溪流經59之9土地東南側時往北流向原審卷㈠第76頁觀測點乙節，有59之9土地之土地謄本、照片在卷可按（見本院卷㈢第90至92、94至97頁、原審卷㈠第76頁），足認59之1土地地勢高於59之9土地，由地勢分析可知，超大豪雨由植被處流向地勢較低之方向要屬當然，再者依系爭鑑定報告可知59之1土地原本表土與下層岩層為中度或高度風化泥岩，遇水或蓄水下滲易軟化且隨逕流的匯排而流失（見系爭鑑定報告第6頁），而依兩造所不爭執事項㈡所示，59之1土地休耕多年，僅種稙田菁，59之1土地並無植被，並無涵養水源、防止地面沖蝕及淺層崩塌、降低洪害之功能，復在59之1土地東側往59之9土地之低處邊設置田埂擋水，而使降下超大豪雨時，致無法宣洩，亦可認定，系爭鑑定報告對此疑義實未釋明，系爭鑑定結論⑶所示，尚不可採。
④又系爭水泥涵管內泥土阻塞乙節，依上開地勢流向及土石
狀況分析可知，上開位置在遇有外來水源時，水流必往西側方向流動，依八八風災及凡那比颱風該期間之雨量及該地區之地勢、水流，於短時間內大量的外來水源滲雜著土石導致系爭排水溝遭土石堵塞洞口以致無法順水排水，因而形成外來水源在無法由系爭水泥涵管導向系爭排水溝情形下，由西側平台呈分散狀態流向59之1土地之低地方向，要屬當然，尚無證據顯示上開損害係被上訴人設置系爭水泥涵管對颱風降雨量容納不足、產生迴流沖刷效應，課責被上訴人應負排水設施為必要之修繕疏通或預防之責任，系爭鑑定報告結論⑵所示「對於當時涵管堵塞影響排水的狀況各方並無積極作為，而有最後土地崩陷沖刷流失的結果。」等語，惟系爭水泥涵管阻塞影響排水乙情，縱為實在，亦為人力不能抗拒之天災造成，自難認被上訴人有何不法行為。
⑤系爭鑑定報告結論亦未針對59之1土地之植被欠缺、土壤
鬆化，及八八風災超大雨量連續性沖刷等現象判斷是否足以成為單一致使59之1土地坍方之因素（即未判斷59之6號土地上原水溝之排水量為何？八八風災落在59之1、59之7、長榮路上之【累積總雨量】為何？假設若59之6土地之水溝、水泥涵管暢通的話，其水溝容水量能排走59之1、59之7、長榮街所有水量（依鑑定報告認定之7931平方公尺及氣象站所示之雨量表）而使59之1土地不會坍方嗎？又處於八八風災之雨量及帶動泥土之力量，縱原暢通之水溝及涵管是否仍能持續保持暢通而不被堵塞？59之6土地以西（含59之3土地以南及90度轉彎後流往南方之水溝）之水溝是否均暢通及假設若均能暢通，可否排除所有水量而使59之1土地不會坍方嗎？若水溝、涵管不能承受所有水量即不能同時間排除，而59之1土地東側約只有10至20公分高之田埂，假設單就59之1土地承受之風雨量，則是否亦最終仍會造成59之1土地崩陷？），且未就八八風災前、後，99年9月19日颱風前上訴人均未就59之1土地做適當防護及排水設施等可歸責上訴人因素未以予考量或作充分鑑定說明。
⑥系爭鑑定報告結論所計算之雨水逕流量比例係記載：「根
據102年1月19日進行的測量結果，將現場長榮街道路及59之3、59之7與59之1等地號土地切出四條地形剖線分析，均顯示59之7地號土地確實較左右鄰地59之3與59之1地號土地為高（此在判決書亦有提及）」等語，惟查水往低處流，且59之7又較59之1、59之3、59之6水溝及北面59之8、59之15等地為高（北面則有斜坡流往野溪），足認59之7土地之水流，自非僅流向59之1土地一方而已，且未釋明其所憑之鑑定方法，自有疑義。
⑦至系爭鑑定報告謂：「經現場勘查並未發現有野溪支流淘
刷崩陷處基腳致使其產生崩滑的情形，或有水流高漲而影響到崩陷處基腳的痕跡（如照片14與15所示）」云云，惟鑑定勘查時間詎上開颱風發生時間已有3年6月或2年4月，而上訴人於本院審理時稱59之9土地現呈荒廢狀態等語（見本院卷㈢第30頁），59之1土地崩塌處及59之9土地原生植被應有改變，加上59之9土地坡度陡峭，及凡那比颱風後至勘查期間颱風等因素，由原生植被改變而向地勢低方向流動大量泥砂、樹枝等沖刷，則102年1月16日勘查時未發現有野溪支流淘刷崩陷處或有水流高漲而影響崩陷處基腳之痕跡，自屬當然。
⑧又國立屏東科技大學於102年10月30日屏科大永字第00000
00000號函檢送之補充鑑定報告（下稱）系爭補充鑑定報告以：「承第二點回覆後段說明，本區的崩陷沖蝕缺口已然形成，脆弱面已露出則更易受的雨水逕流的影響，只要遇豪大雨就有可能再次沖刷，尤其凡那比颱風的集中，讓災害更為擴大」等語（見本院卷㈡第51頁），亦認上訴人未盡防護土地崩陷之措施，特別是第二次坍塌，更可歸責於上訴人。而系爭補充鑑定報告認上訴人未盡防護之責，逕流水比例亦僅能作為匯集在59之1號土地上水量之參考依據，況此為自然現象，自難以此遽認係可歸責於被上訴人之事由。
⑨系爭補充鑑定報告又稱：「無法研判59之1號土地要加設
多高、多寬的田埂才能防止八八風災與凡那比風災的影響，本鑑定未針對此問題討論。另因匯集的逕流水有三處，非單純59之1土地一處，故無法區分土壤沖蝕流失崩陷係原本就會產生的結果（透過多期的衛星影像資料並未見曾有此歷史災害）。」，亦認系爭鑑定報告實無法評估在八八風災、凡那比颱風下上訴人土地應有如何之田埂高度、寬度始能防災，足見兩次風災之水量並非平日之防護可以預防，故兩次坍方純屬天災意外，系爭鑑定報告未注意及此，自無法遽以憑採，遽以認定59之1土地之坍方係可歸責於被上訴人之事由。
七、綜上所述，本件上訴人雖受有損害之發生，惟上訴人並未舉證證明被上訴人有何可歸責性、違法性及不法行為與損害間之因果關係，則上訴人基於侵權行為法律關係，提起本件請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月7日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官田玉芬法官吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月7日
書記官魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。