裁判字號：最高法院93年台上字第2704號刑事判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二七０四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第九一二一、一四九六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與黃○○桃、洪○、許○及姓名年籍不詳之成年男子二人共同意圖營利，自民國八十五年六月初起，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號經營統統來理容院。先後容留成年女子蔡○米、周○芳、李○娥、林○英、林○綢、張○圓為服務小姐，在理容院包廂內，為不特定之男客作全身包含生殖器之按摩，從事猥褻性交易之行為。每一小時收費新台幣（下同）七百元，由上訴人與黃○○桃等人抽取三百五十元，與服務小姐五五分帳，並均藉以謀生。嗣於八十五年七月十九日二十三時許，經警當場查獲等情。係以上開事實，業據證人即男客郭○湖、李○定、唐○卿於憲兵隊詢問時供述甚詳，核與查獲之憲兵隊人員胡○強、黃○峰供證情節相符。且現場二樓有按摩房間十一間、三樓有房間八間，均是雙人床並有閉路電視，經檢察官當場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可證。另依現場拍攝照片觀之，該理容院內確係隔成多間小房間，分別備置按摩椅（理容椅），且按摩椅上備有軟墊，閉路電視等設備。此外，並有上訴人與黃○○桃等人所有供經營上開理容院所用之現金帳一本、營業報表一冊、監視器十一台、閉路電視六台、多頻道交換機三台、預備供猥褻行為用之保險套十二打，及憲兵隊搜索扣押筆錄六紙在卷可憑。上訴人與黃○○桃等人所經營之理容院，若係屬一般無色情之理容院，何需設置閉路電視及監視器，將理容院隔成隱密之房間，設置雙人床等物，且何以要準備保險套？服務小姐為警查緝時，何以聞風逃竄？是上訴人確有容留成年女子蔡○米等人為不特定之男客為全身按摩之猥褻行為無誤。桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之統統來理容院，係於八十五年五月二十四日變更登記，以洪○為登記負責人，有卷附之桃園縣政府之營利事業登記證在卷可稽。而上訴人、黃○○桃及店內小姐林○英、林○綢於偵審中均證稱洪○是老闆。又該理容院之服務小姐多係由黃○○桃負責僱用，且由黃○○桃制定獎勵辦法，並自任會計等情，為黃○○桃坦認在卷，並有黃○○桃所制定之該理容院服務小姐之車輪獎注意事項在卷可稽；扣案之帳本，黃○○桃自承為其所記載。而當場查獲上訴人私人貴重之銀盤、聘書、古董等物品甚多，如僅負責維修電器，何以將上述大量之私人物品屯置於該處。洪○於原審供陳：我看報紙應徵負責人，我是老闆，但請上訴人、黃○○桃夫妻主持理容院。是洪○為登記負責人、黃○○桃、上訴人為實際負責人無訛。上訴人與黃○○桃、洪○、 許粉 等人以上開犯罪行為資為生活憑藉之事業，而集合不間斷實施意圖營利使人為猥褻行為之犯行，反覆為之，自係以之為常業。並以上訴人所辯伊僅受僱負責維修電器產品，不知該理容院營業情形云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明，上訴人犯行明確。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之規定，論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不憑證據，及有何採證違背證據法則之違法情形存在。上訴意旨略以：原判決採取證人即男客郭○湖、李○定、唐○卿於憲兵隊詢問之供述為論罪之依據，自違背刑事訴訟法第一百五十九條「證人於審判外之陳述」不得為證據之規定。洪○於原審僅供述交代黃○○桃主持理容院，及黃○○桃所供上訴人負責維修電器等情，原判決卻以洪○所供作為認定上訴人主持理容院之依據，有證據上理由矛盾之違法。扣案之營業報表之記載，與男客郭○湖、李○定、唐○卿所稱性交易之項目及費用扞格不入，原判決均採為論罪之依據，亦有證據上理由矛盾之違法等語。惟查刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而原判決亦敘明證人郭○湖、李○定、唐○卿於第一審改稱：該理容院僅是作純按摩，並未有色情交易云云，然其等所述與最初供述不符，依經驗法則，案發當時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較為可採。是以證人郭○湖等人於憲兵隊之詢問筆錄之供詞較為可採，於第一審所為證詞，應係事後迴護上訴人之詞，不足採信。證人郭○湖等人於憲兵隊之供述既為證明犯罪事實存在所必要，原判決採為論罪之證據，並說明其理由，與前揭法條之規定並無不符。而原判決依據洪○於原審調查供稱其請上訴人及黃○○桃主持理容院，並綜合全部證據資料，認定上訴人與黃○○桃為實際負責人，並無認定事實不憑證據及採證違法之情事。又現金帳與營業報表既非認定本件犯罪事實之唯一證據，縱除去此一證據資料亦不影響判決本旨，亦非適法第三審上訴理由。此外，上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月一日
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