裁判字號：最高法院93年台上字第2702號刑事判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二七０二號
上訴人甲○○
送達代選任辯護人 徐湘生 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第五七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與年籍不詳綽號「 阿吉 」（又綽號 阿輝 ）者，基於共同意圖營利之概括犯意，自民國八十八年六月中旬某日起，連續三次由綽號「阿吉」者交付第二級毒品安非他命，推由上訴人將安非他命送到台中市○○路、英才路口售與 范植松 。每次販賣一包，每包新台幣（下同）二千元。綽號「阿吉」者則在事後免費提供安非他命給上訴人施用（施用毒品部分由公訴人另案辦理），犯罪所得共六千元。嗣因范植松被警查獲駕駛贓車後，供出其係向綽號「阿吉」者購買安非他命，經配合警方聯絡綽號「阿吉」者，佯稱要購買安非他命，約定至前揭地點交易。上訴人乃承續前開共同販賣安非他命之犯意，於八十八年七月五日凌晨零時三十分許，搭乘不知情之 蔡蓬璋 所駕駛自小客車前往交付安非他命時，為警方當場查獲而未遂，並扣得安非他命三包（合計淨重三一‧０七公克、包裝重一‧一九公克）等情。係以上開事實，業經上訴人於警詢及第一審調查時供述甚詳，核與范植松及證人蔡蓬璋、 蔣筱薇 於警詢時供述之情節相符。復有扣案之安非他命三包（合計淨重三一‧０七公克、包裝重一‧一九公克）經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有該局檢驗通知書一份附卷可稽。另范植松經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可查。足見上訴人確與綽號「阿吉」者販賣安非他命給范植松無疑。另綽號「阿吉」者在事後免費提供安非他命給上訴人施用，除據上訴人於警詢時自白不諱外，上訴人經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可查。則上訴人之獲利係在無償取得安非他命施用，亦無可疑。查政府查緝安非他命甚嚴，對於販賣者尤科以重刑，且安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而販賣安非他命。從而雖上訴人否認與綽號「阿吉」者有販賣安非他命之犯行，而無可查證綽號「阿吉」者販入之價格是否低於賣出予范植松之價格，而獲有多少數額之利益。惟上訴人與綽號「阿吉」者販賣安非他命，當均有意圖營利之犯意，自足認定。並以范植松於原審審理時改稱：安毒是「阿吉」送的，錢也是「阿吉」收的，及上訴人於第一審及原審審理時辯稱渠被作筆錄之警察以徒手打，因遭受刑求才承認販賣安非他命云云，均不足採取，亦於理由內詳予指駁說明。因認本件事證已臻明確，上訴人此部分犯行堪以認定。因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第二項之規定，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。核其所為論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，並無判決理由不備及採證違背證據法則等違法情形存在。上訴意旨略以：原審未參酌范植松及上訴人於警詢筆錄指認「阿吉」即 潘柏諺 ，與證人蔡蓬璋當庭為相同之指認，亦不採取范植松有利於上訴人之供述，均未於理由中敘明其理由，有判決理由不備及違背證據法則之違法；又原判決事實及理由中，均未敘明最後一次販賣安非他命之價格為何，如何能認定已達成共同販賣安非他命之犯意聯絡，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查原判決已敘明上訴人、范植松雖於警詢時指認出借贓車及安非他命是潘柏諺所交付，上訴人於第一審審理時再次指認扣案之安非他命是證人潘柏諺所交付，要轉交給范植松。查上訴人及范植松於警詢時係依口卡片上之照片指認，但口卡片上之照片往往歷時數年而未更換，是否能與本人相符而足資他人辨認，原屬有疑。況證人潘柏諺於偵、審中始終證稱並不認識上訴人、范植松及蔡蓬璋。且范植松亦於第一審及原審審理時指認其並不認識潘柏諺。而上訴人於偵查中與潘柏諺對質時亦改稱：不認識潘柏諺，從來沒有見過他，是警察自己提出潘柏諺口卡，我不認識他云云，業已當庭指認其並不認識潘柏諺。顯然潘柏諺確實不認識上訴人、范植松二人，其與本案應屬無涉，警詢筆錄關於潘柏諺之記載及上訴人對於證人潘柏諺之指認，均不足採取。至蔡蓬璋於原審審理時改稱，認識潘柏諺見過二次面，拿一包牛皮紙袋之物給上訴人云云，與其於第一審所證不認識潘柏諺，到警局聽上訴人說的才知道云云，亦不一致，非無存疑。況潘柏諺被訴竊取贓車及與上訴人販賣安非他命部分，亦經檢察官為不起訴在案。故尚不能認委由上訴人販賣安非他命者係潘柏諺。上訴意旨仍就原判決已說明事項，任意指摘有理由不備及違背證據法則之違法，尚非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，均不得據為第三審上訴之合法理由。
其此部份之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
贓物部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人搬運贓物部分，原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月一日
Ｋ