裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2200號刑事判決
裁判日期：民國96年08月03日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2200號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
15號上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27977號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（淨重零點柒玖公克）沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於93年8月31日以93年度訴字第1114號判處有期徒刑
1年2月確定，於95年9月4日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，詎其於95年11月29日晚上11、12時許，在臺北縣板橋市○○○路○段○○號總動員KTV樓下，以新臺幣6400元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 小鋒 」之成年男子購買愷他命5包（每包重量約0.
5公克，實際重量不詳，然未逾毒品危害防制條例第8條第
6項所規定「轉讓毒品達一定數量『即淨重20公克』，加重其刑至二分之一之標準）後，竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於95年11月30日1時30分許，在上開總動員KT
V之613號包廂內，將上 開愷 他命5包粉末全部倒於桌上，無償轉讓予成年人 蘇青岳 、 李浩維 、 張朝智 、 徐可馨 、 賴玉萍 、 陳怡婷 、 陳毓真 、 陳彥汝 等8人施用，經警當場查獲，並扣得上開人施用所剩餘愷他命1小包（淨重0.79公克）。
嗣上開蘇青岳等8人均同意接受採尿，經警將其等尿液檢體送驗後，均呈Ketamine陽性反應。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告甲○○對於上開無償轉讓第三級毒品愷他命予蘇青岳等8人施用之事實於本院審理中坦承不諱，核與證人蘇青岳、李浩維、張朝智、徐可馨、賴玉萍、陳怡婷、陳毓真、陳彥汝、 李昀峰 、 楊宏宇 等人於警詢中證述情節相符，並有白色結晶粉末1包扣案可資佐證；又上開白色結晶粉末1包，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，確為第三級毒品愷他命無誤，有該公司於95年12月15日所出具之檢驗報告1紙附於偵查卷可稽（見偵查卷第84頁）；再者，蘇青岳、李浩維、張朝智、徐可馨、賴玉萍、陳怡婷、陳毓真、陳彥汝等8人於前開時地為警查獲後同意接受採尿，其等尿液檢體，經警送請鑑定後，均各呈愷他命陽性反應，亦有上開臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於95年12月15日所出具之檢驗報告各1紙附卷可憑（見偵查卷第82、83頁），俱徵被告之上開自白，核與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告轉讓第三級毒品犯行，足堪認定。
二、應適用之法律：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪。又被告以一行為同時無償轉讓第三級毒品愷他命予成年人蘇青岳等8人施用之行為，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定僅從一重論處。被告持有第三級毒品，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又依行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓持有第三級毒品淨重達20公克以上，始需加重其刑；查依被告所供其所購買之愷他命5包，每包約重0.5公克，經轉讓供證人蘇青岳等8人施用後，所剩下持有即扣案第三級毒品愷他命1包（淨重0.97公克），顯未逾毒品危害防制條例第8條第6項所規定「持有毒品達一定數量『即淨重20公克』，加重其刑至二分之一之標準，故被告無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，併此說明。
㈡、又起訴書雖認本件被告所轉讓之毒品即愷他命係屬藥事法公告之禁藥，因認被告所為，該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云，但查：按「本法所稱之禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」藥事法第22條第1項定有明文。查就本件被告等所轉讓之毒品愷他命是否為藥事法所稱之禁藥乙節，行政院衛生署曾以衛署藥字第0960325377號函陳稱：愷他命（Ketamine，K他命）於96年1月20日迄今，列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，列屬第
3級管制藥品，非屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，有前開函文在卷可參，足認被告所轉讓之毒品愷他命雖為管制藥品，但非屬藥事法公告之禁藥。然因本件起訴之基本社會事實同一，爰變更檢察官之起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，附此敘明。
㈢、末查被告有如事實欄之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、科刑審酌事由：茲審酌被告之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，轉讓第三級毒品供人施用，戕害他人之身心健康非微，兼衡被告犯罪之動機、目的，轉讓毒品數量、人數，暨犯後坦承犯行知所悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪時間乃在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，將其宣告刑減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、沒收物之處理：
㈠、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號、96年度臺上字第89號判決均採同一見解）。
㈡、據此，本件被告甲○○所有扣案之第三級毒品愷他命1包（淨重0.79公克），既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。另包裝上開愷他命之包裝袋1只，與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中華民國96年8月3日
刑事第十八庭法官吳幸娥以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官洪惠玲中華民國96年8月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。