臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第720號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第720號刑事判決

裁判日期：民國91年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第七二О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第四一一號中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第一七五二號）及移送併辦（同署九十年度毒偵字第二六九九號及九十一年度毒偵字第四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例之吸食麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，分別經法院判處有期徒刑六月及七月，經合併定應執行刑為有期徒刑一年，已於八十八年十一月十二日執行完畢。其於八十七年六月及七月間又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（以下簡稱高雄地檢署檢察官）聲請臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四一０號及第一一二六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再聲請同院以八十七年度毒聲字第一六一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治交付保護管束期滿後，由該署檢察官於八十八年八月十一日以八十八年度戒毒偵字第五九號不起訴處分在案。詎其仍不知戒絕悔改，於前揭不起訴處分後五年內，又各別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年三月二十一日七時許起至同年十二月二十五日止，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○號「阿舍庭園汽車旅館」內等地，將第一級毒品海洛因粉末攙入香煙內，第二級毒品安非他命則置於吸食器內用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體等方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣先於九十年三月二十一日十三時四十分許，在前揭「阿舍庭園汽車旅館」門口為警查獲，並扣得其所有，供其施用之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重八˙二三公克）；繼又於同年四月六日十六時五分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號汽車解體廠，再度為警查獲；後於同年十二月二十五日二十二時許，在高雄市○○區○○路與福德路口，為警緝獲時，經警採集其尿液送驗結果，仍檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、高雄市政府警察局少年警察隊及刑警大隊分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認，且被告先後三次為警查獲後在警局所採集之尿液，經送驗結果，均檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此復有高雄市立凱旋醫院九十年四月六日、同年四月二十日及高雄市政府衛生局九十一年一月三日煙毒尿液檢驗成績書各一份在卷足稽；而扣案被告所有疑似海洛因之白色粉末一包，經送法務部調查局檢驗結果，為海洛因成分，淨重八點二三公克（包裝重０點三０公克），純度百分之六二‧七一，純值淨重五點一六公克，有該局編號（電腦條碼）000000000號鑑定通知書一份在卷可憑，並有該包海洛因扣案可資佐證，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。再查，被告前曾於八十七年六月及七月間因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四一０號及第一一二六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再聲請同院以八十七年度毒聲字第一六一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治交付保護管束期滿後，由該署檢察官於八十八年八月十一日以八十八年度戒毒偵字第五九號不起訴處分在案等事實，有上開不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，故被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治程序，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯上揭施用海落因、安非他命犯行。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，均堪認定。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一、二級毒品罪者，依同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定，應由檢察官先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，由檢察官再聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿或交付保護管束期滿後，應由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之施用毒品罪者，則不適用前揭規定，除應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分即應依一般刑事訴訟程序予以追訴處罰，此觀同條例第二十三條第二項規定可明。本件被告前既因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於停止戒治交付保護管束期滿後，由檢察官為不起訴處分在案，其於該不起訴處分確定後五年內再犯上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，依上所述，即應依法論科。故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定，分別論以一罪，並均加重其刑。至被告先後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之多次行為，亦各係基於概括之犯意為之，本亦應以連續持有論，惟其持有後進而施用，其多次持有之底度行為，應均被其施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。公訴人雖僅就被告於九十年三月二十一日查獲前二十四小時內施用海洛因、安非他命各一次之犯行起訴，而就其餘多次施用犯行，均未於起訴書內敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，故本院就被告其餘多次施用海洛因及安非他命犯行，均得一併審理，附此敘明。再查被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例之吸食麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，分別經法院判處有期徒刑六月及七月，經合併定應執行刑為有期徒刑一年，已於八十八年十一月十二日執行完畢之事實，已據被告供明在卷，並有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並均依法遞加其刑。又被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告於毒品危害防制條例施行前即有施用毒品不良素行，已如前述，素行非佳，其於毒品危害防制條例施行後，復因施用毒品，經勒戒、觀察及強制戒治，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，有再度入監矯治必要，惟其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品量處有期徒刑一年二月，施用第二級毒品量處有期徒刑八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年六月；併將扣案之白粉一包（驗後淨重
八˙二三公克），經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可稽，且經被告坦承為其所有，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分，既已滅失，即無庸再為沒收銷燬諭知。原審認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官黃富美中華民國九十一年六月三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ