臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
100年度營簡字第171號
原 告 何哲嘉
被 告 楊麗芳
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國100年10月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原
告與另3名訴外人所共有，而被告經由鈞院拍賣程序買受
「台南市○○區○○段534-1建號建物」（下稱系爭建物
），並由鈞院於民國（下同）100年1月10日將建物點交予
被告，被告買受之建物無合法權源，竟占用原告共有之上
開土地，占用面積約10平方公尺（實際占用面積以地政機
關測量為準）。
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。」此為民法第767條所明定，
茲因原告多次向被告催討，被告均置之不理，原告自可依
民法第767條規定行使所有物返還請求權，請求被告拆除
地上物並交還土地。
２、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，
可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院
61年台上字第1695號判例參照）。被告既無權占用系爭土
地，有如前述，渠等可獲得相當於租金之利益，使原告及
其他共有人受有相當於租金之損害，兩者間並有相當因果
關係，從而原告自可依民法不當得利之法則，請求被告返
還相當於租金之損害金。又城市地方房屋之租金，以不超
過土地及建築改良物申報總價額年息百分十為限，土地法
第97條第1項定有明文。所謂土地價額，係以法定地價為
準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地
法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價
。此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用
，然未嘗不可據為計算賠償之標準。綜上所陳，自99年1
月迄今，系爭土地之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同
）584元，因被告無權占用系爭土地之面積約為10平方公
尺，折算每月租金為49元（計算式：10(平方公尺)x584(
元)xl0%÷12)=48.6，元以下四捨五入）。
（二）本件無民法第838條之1第1項之適用：
１、依民法第838條之1第1項之規定，須土地及其土地上之建
築物，同屬於一人所有，始有該法文之適用，雖系爭建物
原為訴外人 何彥毅 所有，但系爭建物坐落之1525地號土地
之原所有人，除何彥毅外，尚有 何冬 、 何郡 及 何秀霞 等人
，而何冬、何郡均已死亡，渠等之繼承人甚多，故系爭土
地之共有人甚多，顯然土地及其上建物之所有人並不相同
，當無民法第838條之1第1項規定之適用。
２、民法第838條之1第1項之立法理由為「土地及其土地上之
建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查
封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事
件應行注意事項四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土
地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法
自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應
擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，
危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定」
，既謂避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，當係指該
建物原本即係有權占用基地，方有保護之必要，此為解釋
上當然之道理，苟該建物原本即為無權用占用土地，因土
地所有權人隨時得訴請拆屋還地，該建物即無援引該法條
加以保護之必要，何彥毅建築系爭建物之際，並未微得
1525地號土地共有人何冬、何郡之繼承人及何秀霞等共有
人之同意，當為無權占用，其他共有人隨時得訴請何彥毅
拆屋還地，則被告買受系爭建物，自應繼受前手何彥毅之
瑕疵（即無權占用基地），被告無法因為拍賣取得而變為
有權占用，被告主張有民法第838條之1第1項規定之適用
，應有誤會。
３、被告謂依最高法院97年度台上字第1273號判決及臺灣高等
法院93年度上易字第323號判決，應認民法第838條之1第1
項之「土地及其上之建築物，同屬於一人所有」，包括「
土地及房屋同屬相同之共有人」、「土地共有人數除與房
屋相同外，尚有其他共有人」及「建物所有人與土地其他
所有人間均具有密切之親屬關係者」等情形，無足採納，
蓋：
⑴、上開二判決係針對民法第876條規定所為，與民法第838條
之1第1項無涉，自不能隨意比附援用。
⑵、最高法院97年度台上字第1273號判決之見解，後為最高法
院98年度台上字第478號及99年度台上字第345號判決所不
採，蓋最高法院97年度台上字第1273號判決發回更審後，
臺灣高等法院臺中分院所作成之97年度上更(一)第32號判
決，為最高法院98年度台上字第478號判決所廢棄，最後
最高法院99年度台上字第345號判決就該案之見解，係認
為「系爭土地與系爭建物於抵押權實行時亦非相同之數人
共有，不能因建物之共有人與土地之共有人間有親屬關係
，即認有法定地上權存在」，足證被告上開主張，應係誤
解法文而不足採。
⑶、臺灣高等法院93年度上易字第323號判決係謂「倘土地共
有人經其他共有人全體同意，在共有土地上興建房屋，所
謂『土地及房屋同屬一人』包括『土地及房屋同屬相同之
共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚
有其他共有人』之情形在內。蓋房屋之共有人同時為基地
之共有人，其建造房屋時如經土地其他全體共有人同意，
本屬有權占有。於該房屋共有人基地之應有部分經拍賣後
，如認房屋部分為無權占有，勢必拆屋，影響社會經濟，
故依民法第876條第一項規定」，亦即，應認該房屋對基
地有法定地上權存，須土地共有人經其他共有人全體之同
在共有土地上興建房屋時，方能援引上開判決之見解，如
上所述，訴外人何彥毅建築系爭建物，並未徵得1525地號
土地之其他共有人同意，亦即何冬、何郡之繼承人及何秀
霞等共有人並未同意，則被告援引上開判決，應有誤解。
（三）本件無民法第425條之1第l項之適用：
１、最高法院94年度台上字第551號判決係認「民法第425條之
1規定及本院48年台上字第1457號判例，必須土地及其土
地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權
讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情
形，始有其適用。系爭建物及基地，從未同屬一人所有，
似難認上訴人就系爭建物使用系爭基地已與被上訴人成立
租賃關係。原審持相反之界解，並有可議。」，被告錯誤
解讀上開判決，顯無足採。
２、另依最高法院99年度台上字第345號判決意旨「系爭土地
係 李松林 等七人所共有，系爭土地上之系爭建物屬上訴人
所共有，土地及其土地上之房屋非屬同一人所有，則於系
爭土地為被上訴人經法院拍賣程序取得所有權，自無民法
第425條之1第1項之適用，上訴人主張系爭建物占用系爭
土地有該條項所定之租賃關係存在，要屬無據」，則本件
系爭土地原係何彥毅、何冬、何郡之繼承人及何秀霞等人
所共有，系爭建物則為何彥毅1人所有，土地及土地上之
房屋非屬同一人所有，揆諸上開見解，被告主張系爭建物
占用系爭土地有民法第425條之1第1項所定之租賃關係存
在，自屬無據。
３、至於被告援引臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第208
號民事判決，因案件之事實不同，自不能比附援引，且被
告援引臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第208號民事
判決所主張之法律見解，亦抵觸上開最高法院94年度台上
字第551號及99年度台上字第345號判決，自無足採。
（四）本件無民法第796條第1項之適用：按民法第796條第1項係
規定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界
」，始有其適用，然系爭建物無權占用之面積至少為10平
方公尺，並非僅為區區1、2平方公尺，與一般越界建築僅
占用少數面積之態樣有別，何彥毅之無權占用顯係故意，
本件並非越界建築，當無上開法條之適用（民法第796條
之1第1項但書規定即同此旨趣）。何況，系爭土地之其他
共有人並非知悉越界建築而未即時提出異議，被告須證明
「鄰地所有人知悉其越界而未即提出異議」之要件，始得
主張本件有越界建築之適用。被告經拍賣程序買受系爭建
物，自應承受前手之瑕疵，何彥毅越界建築時，其他共有
人並不知悉，自無從表示異議，被告謂其他共有人為親戚
，本有明示或默示同意云云，原告否認之。
（五）原告並無權利濫利用：
１、系爭建物完成後曾因道路拓寬而內縮，並移動5根H型鋼樑
柱，而未倒塌，足見被告謂若原告拆除無權占用之建物部
分，會導致系爭建物基本結構及地基破壞終致倒塌云云，
顯係誇大之詞。
２、被告從拍賣公告即已得知系爭建物有越界建築，無權占用
之問題，自應預料日後會遭遇土地所有權人訴請拆屋還地
之局面，被告猶願投標買受，足認被告已有預見，並應承
受其前手之權利瑕疵，而原告本於所有權人地位合法行使
權利，自非權利濫用。
３、系爭建物並不會因拆除占用部分而倒塌，已如上述，基於
保護及尊重所有權人之權利，原告為行使權利提起本件訴
訟，並非以損害被告權利為主要目的，當不能任意指原告
之權利行使為權利濫用。
（六）另被告謂原告於99年12月21日點交當日私自拆卸系爭建物
橫樑之一云云，與事實不符，蓋原告拆卸者為天車，並非
建物結構之橫樑，而天車並非附著於建物無法分離，或非
破壞建物難以分離之設備，未為拍賣效力所及，當得拆卸
。並聲明：被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○○號土
地上之地上物拆除後，將所占用之土地騰空交還原告及其
他共有人，並自100年1月10日起至返還前開土地之日止，
按月給付原告及其他共有人49元。
二、被告抗辯略以：
（一）本案應有民法第838條之1適用：
１、99年2月3日民法第838條之1增修前就法定地上權規定僅有
民法第876條規定，惟依法條編排上民法第876條係屬抵押
權之規定，其構成要件限於土地或建物設定抵押權時始適
用，為避免民法第876條範圍過窄造成法定地上權適用上
限縮，方配合民法第425條之1於民法地上權章節中增定第
838條之1法定地上權之一般規定，觀之民法第876條與民
法第838條之1法條構成要件幾近相同，惟一相異者僅在於
民法第876條限制於以土地或建物設定抵押權，由此可推
認立法者真意在於若未能符合民法第876條以土地或建物
設定抵押權之要件，於其他要件符合時仍得適用民法第83
8條之1，以窮盡法定地上權之保護。
２、經查，系爭建物同時坐落於台南市○○區○○段○○○○○號
以及系爭土地之上，其中坐落於系爭土地上部分為10平方
公尺（長約10公尺寬約2公尺之三角型畸零地），上開152
6地號土地因設定抵押權遭查封拍賣，其上建物依據併付
拍賣規定一同拍賣並由被告拍定買受，系爭建物係訴外人
何彥毅所有，觀就系爭建物備考欄記載：「何彥毅所有，
本件係未保存登記建物」，系爭1525地號土地係何彥毅及
何秀霞、何郡、何冬各分別共有四分之一，原告為達私利
於100年1月7日由何秀霞出售予原告何哲嘉、何彥毅於100
年1月11日出售予 何銀翔 ，然被告楊麗芳係於99年9月8日
得標買受系爭建物，時何彥毅同時為系爭建物所有人及系
爭1525地號土地之共有人，符合民法第838條之1第1項「
同屬一人所有」，此有最高法院97年台上字第1273號判決
略謂：「民法第876條第1項之法定地上權，雖須以該建築
物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設
定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵
押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或
雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有
密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條
之適用。」，臺灣高等法院93年上易字第323號判決所謂
「土地及房屋同屬一人」包括「土地及房屋同屬相同之共
有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有
其他共有人」之情形在內，故依民法第876條第1項規定，
應認該房屋對基地有法定地上權存在。」上開實務見解均
非單純以民法第876條「土地及房屋同屬一人」僅限於「
一人」所有，而肯認「土地及房屋同屬相同之共有人」、
「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有
人」等情況，最高法院甚至擴張解釋至「建物所有人與土
地其他所有人間約具有密切之親屬關係者」亦得成立法定
地上權之關係（相同見解者並參照臺灣高等法院暨所屬法
院73年度法律座談會民事類第34號司法院第一廳研究意見
）。
３、上開實務見解作成時期民法第838條之1雖尚未增訂，惟民
法第838條之l與民法第876條同屬法定地上權之規定，基
於為維護土地上之建築物之存在，俾免建築物被拆除，危
及社會經濟利益之相同立法理由，仍應認上開實務見解於
民法第838條之1一體適用，原告主張僅係單純機械性適用
法條有所未恰，原告應為更具體之主張；故，本案被告於
99年9月8日拍定系爭建物時，訴外人何彥毅既同為系爭建
物及系爭1525地號土地之共有人，其他共有人亦均為其關
係密切親屬，況於系爭建物建造完成後系爭1525地號土地
其他共有人何秀霞等亦未表示反對意見，依據上開最高法
院及臺灣高等法院判決見解仍應認被告就系爭建物坐落系
爭1525地號土地部分存有法定地上權，原告請求被告拆屋
還地於法無據，洵不足採。
４、又原告引用最高法院98年度台上字第478號判決及最高法
院99年度台上字第345號判決，此兩判決所不採之原因，
是因於設定抵押權時系爭土地與系爭建物完全屬不同人（
本案是部分土地共有人與建物所有權人相同），且原告引
用最高法院99年度台上字第345號判決指稱本案不存在法
定地上權，則屬對於上開判決內容有所誤認，經查，最高
法院就上訴案件僅為法律審，惟原審判決是否有違背法定
等事由為審酌，對於事實部分並不加以認定，該判決中所
有提及事實部分均係原審判決內容，最高法院並未為任何
自行判定，僅於引用原審判決內容後為原判決形式上是否
違背法令之認定，則原告逕以最高法院99年度台上字第34
5號判決指謫其不採被告引用最高法院97年度台上字第127
3號判決即無所據。又，最高法院判決實質上固對下級審
判決有一定拘束力，惟最高法院判決間本於相同地位並無
所謂「後裁判優先於前裁判」之效力，自無所謂拘束力可
言，況最高法院99年度台上字第345號判決及98年台上字
第478號判決通篇亦未提及「97年度台上字第1273號判決
不足採」之相同或類似文字，原告自不能如此誤解判決意
旨而引用失據。
（二）本案應有民法第425條之1規定適用：
１、按民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一
人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土
地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋
受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在
房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十
九條第一項規定之限制。」相較於民法第838條之1而言二
者法條結構極為相近，僅民法第838條之1係針對強制執行
拍賣之情形；民法第425條之1係針對一般買賣之情形爾。
２、次按強制執行拍賣程序中拍定人與出賣人之關係與一般買
賣關係同，本案被告係經由強制執行程序拍定取得系爭建
物所有權，其權利義務關係與被告經一般買賣關係取得系
爭建物同，既本案得以適用民法第838條之1已如上述，勢
無可能就同一法律事實割裂而不適用構成要件幾近相同之
民法第425條之1，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續
使用土地，但其性質，當屬租賃系爭建物與系爭1525地號
既同屬訴外人何彥毅所有，系爭建物於系爭1525地號具合
法使用權源，依民法第425條之1應認被告與原告間就系爭
1525地號土地於系爭建物得使用期限內有租賃關係存在，
因而房屋得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會
經濟利益，而其後之繼受該房屋者，亦有其利用，原告主
張顯有未合。
３、原告提出最高法院94年度台上字第551號因系爭土地與系
爭建物完全屬不同人所有；最高法院99年度台上字第345
號判決是因於設定抵押權時系爭土地與系爭建物完全屬不
同人而被判決所不採之原因，原告引用上開判決，應有誤
解。
（三）縱認本案無上開民法規範適用，仍應有民法第796條之適
用，且更新增之民法第796條之1適用上且更擴充及之物權
編施行法第8條之3、之4：
１、按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去
或變更其房屋。…前項情形，鄰地所有權人得請求土地所
有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸
零地…」為民法796條、「土地所有人建築房屋逾越地界
，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及
當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。」、「前二
條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之」民
法第796條第1項、民法第796條之1、民法第796條之2定有
明文。
２、再按，民法第796條於98年1月23日修正時增加「非因故意
或重大過失」越界建築者加以保護，惟另一方面仍維持土
地所有人仍應即時提出異議始得請求拆屋還地之規定。更
增訂第2項規定「…越界部分之土地及因此形成之畸零地
，其價額由當事人協議定之，…」，又修正民法第796條
之1立法理由則以：「對於不符合第796條規定者，鄰地所
有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社
會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予
法院栽量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，
由法院斟酌公共利益及當事人之利益。更於民法物權篇施
行法增訂第8條之3及之4。
３、查，被告係於99年9月8日透過法定拍賣程序拍定買受系爭
建物，系爭建物既非被告所建，被告本無故意或重大過失
；且系爭建物及系爭1525地號土地原均有相同共有人何彥
毅，何彥毅於起造系爭建物時亦為土地之共有人，另共有
人何秀霞、何郡、何冬既同為親屬關係，本有明示或默示
之同意，亦無故意或重大過失可言。
４、況，縣政府於民國75年至76年間拓寬18米縣道173號（現
已升格為台19甲道路），於民國74年8月14日辦理重測（
可見系爭建物於重測前已存在），依64年5月26日內政部
修正發布之地籍測量實施規則，重測過程中關於人民房地
財產變動須通知所有權人，並依內政部修正發布之地籍測
量實施規則，第215條：「重測結果經公告期滿，…並將
登記結果以書面通知土地所有權人…」。原新營太子宮段
太子宮小段654地號（面積125平方公尺），因拓寬道路重
測後分割為二地號，分割○○○區○○段○○○○○號（面積
98平方公尺，道路用地）及新營市○○段○○○○○號（面積
18平方公尺，即系爭土地），且因當時拓寬道路，被劃為
道路之地主新營市○○段○○○○○號係以地主自願拓寬道路
之同意書而非徵收方式，故所有權目前仍為私人所有，因
此次拓寬18米縣道系爭土地始一分為二，亦因政府重測測
量系爭建物之五根H型鋼樑需內縮，如此大工程實非居住
正對面之共有人所不知，既欲移動5根H鋼樑本應內縮到正
確位置，當時共有人對於系爭建物內縮後占用系爭土地並
未異議，實已與下述民法第796條第一項有所牴觸。
５、是以，觀之系爭建物之門牌整編証明於83年2月l日此系爭
建物已經存在且越界，當時系爭1525地號土地之共有人何
秀霞等既未提出異議，則原告於至少17年後始提出異議應
認同受民法第796條第1項本文限制效力所及，不得請求被
告拆屋還地，另被告願承買越界及因此形成之畸零地。
（四）系爭建物共128.8平方公尺，坐落系爭1525地號土地僅10
平方公尺，價值僅為29000元，原告請求被告拆屋還地將
破壞系爭建物基礎結構及地基之造成倒塌，對被告造成損
害實遠大於原告所能獲得之利益，原告顯屬民法第148條
之權利濫用，其拆屋還地主張不應准許：
１、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。」為民法第148條第1項權利濫用之明文規定。所
謂權利濫用，係指權利人行使權利，違反法律賦與權利之
本旨，因而於法律上否認其得為行使權利之行為；另所謂
以損害他人為主要目的，係指於自己所得利益極小而於他
人損害甚大，或權利行使違反其經濟目的或社會目的在內
；即應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國
家社會因其權利行使所受之損失比較衡量以定之，此乃權
利社會化之基本內涵所必然之解釋（相同意旨參照最高法
院70年度台上字第3283號判決及最高法院71年台上字第73
7號判例）。
２、查，若任原告拆除越界部分必將導致系爭建物基本結構
及地基之破壞終致倒塌，相較於被告所受損害，原告所得
利益竟僅係如起訴狀所載之29000元，以及系爭1525地號
畸零地之所有權！實際上自被告拍定系爭建物後，考原告
目的實係不滿系爭建物由被告拍定，方處心積慮意圖損害
被告並多次刁難，好讓被告心生恐懼已達私利，觀看原告
甚至處心積慮辦理系爭1525地號（一坪半不到之畸零土地
）過戶持分所有權是何目地，不外是為要以所有權人以達
拆屋損害被告為目地，被告單純由法院拍定一件有點交案
件，又因法律有增修訂，原告不查，刁難至今被告（拍定
人）已身心疲憊，精神耗弱，若放任此實嚴重違反其權利
行使之經濟性及社會性及安定性，更影響法拍市場。
３、真足證原告請求拆屋還地實係以損害被告為主要目的，以
小博大，依據民法第148條第１項顯屬權利濫用，其主張
不應准許。
４、況，自被告拍定購得系爭建物及1526地號土地後，原告何
哲嘉（即是何彥毅之叔叔）等人心生不滿，便於99年12月
21日下午3點點交當日早上私自拆卸系爭建物橫樑之一，
破壞系爭建物結構，其它相關毀損証據存檔於拍定之卷宗
，此舉悖於鈞院執行命令諭知，可見原告等請求拆屋還地
確實係基於損害被告為主要目的而屬權利濫用。
（五）被告就系爭新營太子段1525地號為有權占有：
１、原告何哲嘉之家族早於日據時代即居此，上開土地於35年
7月16日起由何冬、何郡、 何金池 （繼承人何秀霞）及何
金帶（繼承人 何哲宗 ；何哲宗繼承人何彥毅）經土地總登
記各取得1/4持份之所有權。國民政府於34年10月25日光
復因百廢待興，依當時土地共業之習慣，對於土地之使用
習慣各分別共有人均占有相當應有部份範圍之實體土地並
於自己應有範圍使用收益，一代傳一代。於50年時 何金帶
一人獨自承領毗鄰系爭土地1525地號之1526地號（屬公有
放領土地，重測前為新營太子宮段太子宮小段654-1地號
，面積398平方公尺；重測後○○○區○○段○○○○○號，
面積453平方公尺，最後由被告拍定取得），由何金帶一
人取得單獨所有權，當時政府大力推廣耕者有其田，惟欲
承領者須依42年l月26日實施耕者有其田條例第21條規定
辦理：「放領耕地之程序如左：一、縣(市)政府查明應行
放領耕地之現耕農民，編造放領清冊。」由此可知，何金
帶當時於系爭1525地號土地應有部份之實體使用範圍必屬
1526地號相鄰部分，即屬兩造本案爭執之10平方公尺部分
。
２、依重測前何金帶之使用範圍計31平方公尺，尚未逾越應有
部份，原告自陳「系爭建物完成後曾因道路拓寬而內縮、
並移動5根H型鋼樑柱」可見系爭建物於重測前已存在。以
重測前新營太子宮段太子宮小段654地號（面積125平方公
尺）計算，125平方公尺/4=約31平方公尺（每個共有人可
使用的持分），縱以重測後新營市○○段○○○○○號（面積
98平方公尺）及新營市○○段○○○○○號（面積18平方公尺
）計算，116平方公尺/4=29平方公尺（每個共有人可使用
的持分），系爭建物占有10平方公尺亦屬於有權占有，且
占有部分屬系爭建物實體應有部份之使用權利範圍內。
３、故，系爭建物完成時，土地共有狀態應為四共有人，何冬
、何郡、何金池及何金帶，四共有人亦應同意上開建物之
建築，因上開建物之建築面積，並未逾越共有何金帶之共
有持分部分。再者，當土地因闢路而分割為1524、1525地
號時，依64年5月26日內政部修正發布之地籍測量實施規
則第212條，必通知所有土地所有權人，即四位共有人，
，並且將1524、1525地號上之建物內縮到只占用1525地號
，而1524地號則應闢路而當時係以地主自願拓寬道路之同
意書，由政府所拓寬，此時，1525地號之四位共有人當然
知悉上方建物即系爭建物之存在，且未為任何反對之意見
，否則，早要求建物內縮時，一併縮減到1526地號上。
（六）綜上，系爭建物於系爭1525地號土地本有法定地上權得合
法使用之，原告拆屋還地之請求所得利益極小，卻造成被
告極大損害，亦係以損害被告為主要目的而屬權利濫用，
其主張實無理由，又系爭534-1建號，不動產權利移轉證
書記載建築材料屬於鋼骨造廠房查，且面臨18米台19甲道
路，因極小畸零地之拆除，至建築物毀損滅失，且影響市
容觀瞻，就如原告所言拆除部份僅占該面積之13分之1，
又是三角長條型畸零地，且此畸零地旁又緊臨紅綠燈鐵柱
及電線桿水泥柱(被證3)，此畸零地本有使用上之困難，
故原告所得利益極小而於他人損害甚大，於「權利衡量」
下，懇請鈞院明察，並考量民法838條之1等相關條文，賜
判決如答辯之聲明，以保良善。
並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③若
受不利判決，願供擔保免假執行。
三、法院之心證：
（一）經查，本件原告何哲嘉會勘時請求拆除之如附件臺南縣鹽
水地政事務所土老複丈成果圖（下稱複丈成果圖）上所示
之A、B、C、D、E、F、G、H、I、J等建物部份，僅J部份
之範圍外混泥土基座有座落在被告告所有太子段1526號土
地，其餘各部份經測量結果確分別係座落在同段1525與
1524號土地上，占用原告之土地等情，固可信為真實。惟
，本件系爭之部份之基太子段1526號土地原係由何彥毅、
何秀霞、何郡與何冬等四人共有，於民國100年1月7日原
告何哲嘉始因由何秀霞買得而登記為所有人。另何彥毅共
有部份於同年1月11日移轉登記為何銀翔所有等情，有被
告所陳之新舊土地謄本附卷足憑。而被告楊麗芳所有之上
揭系爭建物原係何彥毅所有，由被告楊麗芳於99年9月8日
本院第一次拍賣債務人何彥毅等之上揭系爭建物時買受。
此有本院99年9月14日核發之不動產權利移轉證明書影本
附卷可證。足見，系爭建物於99年9月8日拍賣時，該建物
與座落之基地之共有人之一何彥毅，係同屬於同一人所有
。
（二）按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制
執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有
地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；
不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築
物為拍賣時，亦同。」民法第838條之1第一項前段定有明
文。倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地
上興建房屋，所謂「土地及房屋同屬一人」包括「土地及
房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同
之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。蓋房屋之共
有人同時為基地之共有人，其建造房屋時如經土地其他全
體共有人同意，本屬有權占有。於該房屋共有人基地之應
有部分經拍賣後，如認房屋部分為無權占有，勢必拆屋，
影響社會經濟，故依民法第八百七十六條第一項規定，應
認該房屋對基地有法定地上權存在。（臺灣高等法院93年
度上易字第323號民事判決參照）是以，民法上所謂之「
土地及房屋同屬一人」包括「土地及房屋同屬相同之共有
人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其
他共有人」之情形在內。本件自應為同一解釋。尚疑問者
乃本件之同一所有人何彥毅於興建系爭建物時是否有取得
其他共有人何秀霞、何郡與何冬等人之同意而興建，查被
告雖未提出其他共有人同意興建之相關書面資料等為證，
但是，本件何彥毅於相鄰之土地先後興建有如系爭之建物
之鐵皮段多棟，目標非小醒目可見，其他共有人應可得共
聞共見，惟均未據向所有人何彥毅請求拆除或異議，而得
以保存至拍賣。且系爭建物於73年間即曾由債權人聲請拍
賣，由本院以97年執字第13719號事件公告執行，嗣因未
能賣出而終結。此經調閱本院98年度司執字第96263號卷
查閱甚詳。於該清償債務之拍賣事件中，原告亦曾以第三
人之身分主張系爭建物系其所有，為未據經起訴確認告終
。是以，原告尚非共有人，即能由拍賣事件得知消息提出
異議，何況是其他共有人！可知何彥毅於太子段1525號上
興建爭建物時，縱無取得共有人明示之同意，亦已因興建
多年，未據其他共有人反對而有默示之同意，即應認原所
有權人何彥毅係經共有人之同意，有權占用而興建。依上
開民法之規定被告對於原告所共有之太子段1525號地即有
法定地上權之存在。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第一百七十九條前段固定有明文。惟其前提係無法
律上之原因而受利益，被告之系爭建物坐落系爭土地，既有
法定地上權存在，自非無權占有，而有「法律上之原因」，
故不生不當得利問題。原告依不當得利之法律關係起訴請求
被告給付自民國100年1月10日起，至返還系爭土地之日止，
按月給付原告及其他共有人新台幣49元。相當租金之不當得
利，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應
併予駁回。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為18600元（即第一
審裁判費1000元、鑑定界址複丈費用17600元），而原告之
訴為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主
文第二項所示。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於
判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國100年11月16日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官朱中和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年11月16日
書記官周信義