裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第287號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第287號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃英皓上列上訴人就被告違反藥事法案件，不服本院104年度審簡字第
245號於中華民國104年4月9日所為之第一審刑事簡易判決（聲請判決處刑案號：103年度偵字第19569號），提起上訴（10
4年度上字第107號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決所認定被告之犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條均無不當，應予維持，並引用該第一審刑事簡易判決書、檢察官聲請簡易判決處刑書中關於認定被告犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條部分之記載（如附件）。
二、上訴意旨略以：本件被告遭查獲持有之持有愷他命純質淨重達71.7512公克，數量非微，並轉讓愷他命，供3人施用，其危害社會法益性非輕，惟原審僅各處有期徒刑5月，並予緩刑宣告，雖原審宣告緩刑附義務勞務之條件並付保護管束，惟尚難以此遽認被告無再犯罪之虞且以不執行為適當，是原審之量刑及緩刑宣告，顯有對刑法第57條裁量不當之不適用法則或適用法則不當之違背法令事由。爰提起上訴，請將原判決撤銷，改為適當之判決等語。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第
473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。經查，原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑5月，經查並無明顯失出失入，亦無逾越法律所規定範圍，或濫用其權限之情事，即不得任意指摘為違法。另原審審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可考，其年紀甚輕，因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所受宣告之刑，以暫不執行較為適當，爰皆併予宣告緩刑2年，並依刑法第74條第2項第
5款之規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，亦屬原審依本件具體個案所為之裁量，亦難認有何違法或不當之處。是檢察官認原審有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令事由云云，尚難採認。
四、綜上所述，原審援引上述法條予以論罪，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與智識程度等一切情狀，為量刑之準據，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，檢察官上訴意旨，猶以原審業已衡酌之事由，指摘原判決認事及量刑不當云云，並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林佳慧到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國104年10月6日------------------------------------------------------【附件】臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第245號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭緯中律師
古健琳律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19569號），而被告自白犯罪，本院認宜改以簡易判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１、
３、４所示之物均沒收。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月；扣案如附表編號２所示之物沒收。均緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年7月4日某時許，在臺北市○○○路之君悅酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿義 」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）300元之價格，購得如附表編號1所示之愷他命1包後，即自斯時起至103年7月11日晚間23時10分許止，無故持有第三級毒品純質淨重20公克以上。
㈡甲○○復明知白色結晶性粉末狀之愷他命屬藥事法第20條第
1款所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於103年7月11日晚間23時許，在新北市新莊區中港大排旁之河堤公園內，將如附表編號2所示、均摻有愷他命之香菸4支，供年滿18歲之 吳杰翰 、 李冠憲 及 黎德海 自行拿取施用，而無償轉讓之。
㈢嗣於103年7月11日23時10分許，適有員警巡邏經過上開河
堤公園時，發覺甲○○、吳杰翰、李冠憲及黎德海等人形跡可疑，遂上前盤查，當場在地上扣得甲○○所轉讓、如附表編號2所示之香菸4支，以及甲○○所有、如附表編號3、
4所示之物，經帶返警局後，又在甲○○之褲內查獲如附表編號1所示之愷他命1包，始循線查悉上情。
二、證據：㈠被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序時之自白。
㈡證人吳杰翰、李冠憲、 林珉弘 、 何佩綺 、黎德海分別於警詢、偵訊中之證詞。
㈢被告及吳杰翰、李冠憲、黎德海等4人之新北市政府警察局
新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月5日出具之濫用藥物驗報告各4份、交通部民用航空局航空醫務中心
103年8月8日航藥鑑第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1件、扣案物品照片共4張（見偵查卷第44頁、第45頁、第81頁、第82頁、第97頁、第98頁、第101頁至第106頁）。
㈣扣案如附表各編號所示之物。
三、論罪科刑：㈠行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。又行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此業據行政院衛生署管制藥品管理局以98年6月25日管證字第0000000000號函示明確。經查，被告轉讓予吳杰翰、李冠憲、黎德海之愷他命，乃白色結晶性粉末狀，此業據被告及證人吳杰翰、李冠憲、黎德海及林珉弘分別於警詢、偵查中供述明確，自亦屬藥事法所列管之偽藥無訛。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而按藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定刑「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」之規定為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，且藥事法第83條第1項係93年4月23日修正施行，復為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，本案就被告轉讓愷他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院102年度台上字第2405號判決參考）。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第
三級毒品純質淨重20公克以上罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告係同時轉讓愷他命予年滿18歲之吳杰翰、李冠憲、黎德海3人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以轉讓偽藥罪1罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告明知愷他命屬列管之毒品及偽藥，對於個人身心
健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而非法持有，且持有之愷他命純質淨重達71.7512公克，數量不少，又免費提供吳杰翰、李冠憲、黎德海施用，實有不該，惟坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈤末查被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可考，其年紀甚輕，因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認上開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰皆併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並應貢獻一己之力回饋社會，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於檢察官指定之期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第
1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
㈥扣案如附表編號1、2所示之物，分屬被告持有及轉讓之違
禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定分別諭知沒收；至於同時扣得如附表編號3、4所示之分裝袋58個及電子磅秤1臺，則係被告所有，供其分裝愷他命以利攜帶持有之物，此另據被告於警詢、偵查中供述明確（見偵查卷第6頁反面、第48頁反面），爰併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴。
中華民國104年4月9日
刑事第二十四庭法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
書記官陳永訓中華民國104年4月9日附表┌──┬──────┬───────────────┬─────┐│編號│扣案物品名稱│數量│應處理情形│├──┼──────┼───────────────┼─────┤│1│愷他命│1包（淨重82.378公克，驗餘淨重│沒收││││82.3309公克，純質淨重71.7512│││││公克）││├──┼──────┼───────────────┼─────┤│2│摻有愷他命之│4支（合計淨重2.788公克，驗餘│沒收│││香菸│淨重2.7698公克）││├──┼──────┼───────────────┼─────┤│3│電子磅秤│1台│沒收│├──┼──────┼───────────────┼─────┤│4│分裝袋│58個│沒收│└──┴──────┴───────────────┴─────┘