裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年聲再字第30號刑事裁定
裁判日期：民國90年05月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度聲再字第三О號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院八十九年度上訴字第九三五號，中華民國八十九年十月十一日第二審確定判決（台灣高雄地方法院八十八年度訴字第六九四號、台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０五七號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：按有罪之判決確定後發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，為受判決人之利益，得聲請再審。聲請人備受冤抑，細繹判決理由，而發現確實之新證據，且該項證據，原審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，故為聲請人不利之判決，聲請人於判決後始行發現之確實新證據，實足以動搖確定判決認定之事實，茲臚述如下：
(一)原判決以：被告自八十年三月二十一日經核准經營三六青草店，營業項目為青草買賣之事實，有高雄市政府營利事業登記證影本一紙附於本院卷內可證，顯然被告所經營之三六青草店僅得以買賣青草而已。而被告以「 許祐崧 」名義印製傳單，傳單上所列主治項目有「內外科、婦女科、小兒科、肝臟科、骨節科、筋路科、風濕科、糖尿科、坐骨神精痛．．」十餘項，且營業時間係於早上八時至十二時，下午二時至十時，地點則在高雄市○○區○○街○巷○○弄○○號，被告且身著白袍幫人把脈等情，有傳單一紙在卷可查（見警卷第七頁、八十七年度聲字第三九七三號卷第四頁反面）等語為論據。惟被告係合法之傳統民俗療法協會之傳統整復師，此有中國傳統民俗療法協會會員合約及台北市傳統民俗療法協會所頒發之傳統整復師證書附卷可稽，雖被告於傳單上有列主治項目、營業時間、地點等事項，然被告係以推拿整復、外膚膏藥、按摩、指壓、拔罐、刮痧等傳統民俗療法幫助病患，且上揭傳統民俗療法，為傳統整復師證書上所載，是合法之傳統民俗療法，應向上揭傳統民俗療法協會查詢，本案應不能僅憑被告印製之傳單，即認被告有非法從事醫療行為。
(二)原判決另以：被告未經合德慈善會會長 梁明昭 之邀，參與義診之情，亦經證人梁明昭於本院調查時結證明確（見本院八十九年九月十五日筆錄），顯然被告藉義診名義，並身著白袍，製為宣傳單，使人信其係具有執照之醫師，而由其診療，是被告從事醫療之意圖甚為明顯等語為據。然被告雖未經合德慈善會會長梁明昭之邀，參與義診，然會長梁明昭係證稱被告因非中醫師，故無邀其參加義診，因義診係醫療行為，被告當時係擔任量血壓之工作，亦據證人會長梁明昭結證屬實。
(三)原判決以：八十七年六月五日被查獲當日，在被告住處櫃子上查獲相當多之藥罐，經搜索人員不按次序抽存瓶罐均存有藥物，不是空罐子等情，亦經證人 吳明正 （即當日搜索之衛生局代表）於本院調查時結證明確（見本院八十九年八月十七日筆錄），並有照片八幀、搜索扣押證明筆錄一紙在卷為憑等語為論據。惟查，原審審理時亦經證人吳明正證稱：沒有扣到任何診療單，足證被告並無任何醫療行為，否則被告之民俗療所於八十一年即已開設，如有從事非法診療行為，應有大量之診療單在場，不可能查無任何診療記錄之情形發生，又證人吳明正於原審調查結證：搜索當時沒有患者，亦無看診，更足以證明被告無從事非法醫療行為。
(四)原判決另以：被告自八十一年間開始營業，為不特定之人看病及配藥之事實，亦經證人許 蘇水秀 （即被告之妻）於警訊時陳述明確， 許蘇水秀 復陳稱：宣傳單印的治療項目係我先生（即被告）為前來不特定之人醫療而印（以上均見警卷第二頁），顯然被告並非僅係買賣青草而已，其為人診療而為醫療行為甚明等語為據。惟被告之妻許蘇水秀知識程度不高，而一般人對於傳統民俗療法，口頭上均稱為醫療或治療或看病，故原審並未詳為訊問許蘇水秀所稱之看病及配藥是何種情形？是否為傳統民俗療法？實有失公裁。
(五)原判決以：被告先係於原審審理時辯稱：「藥是我買來準備送給貧困老人，伊僅係義診」（見原審卷第十三頁）；繼於本院調查時則提及供莊榮松藥廠放藥之事（見本院八十九年八月三十一日筆錄），被告所供不僅前後已有未符，且被告於本院調查之前均未曾提及有關供藥廠放藥之事，則被告嗣後於本院調查時所供由藥廠放藥，已難謂符合事實等語資為論據。惟本案業經對被告及證人 葉明昌 隔離訊問，證人葉明昌則結稱：「我展示在那裡宣傳，他沒有向我收錢」等語，是以扣案之空藥瓶，亦不得做為被告有非法診療行為之不利證據。又原判決且以：而被告擺放長條型躺床一張之事實，亦經證人 張松照 於本院調查時結證在卷（見本院八十九年九月十五日筆錄），復有照片一幀在卷為憑（見警卷第十一頁），而被告如僅係為病患敷腳，則何需擺放長條型躺床，不僅佔用空間，且不合敷腳之用等語為據，惟查被告家中長條型診療床，是被告從事傳統整復師所需使用之輔助工具，此於傳統之民俗療所內均有置放，因嚴重疼痛之患者需平躺於診療床上，否則何以為推拿整復、外敷膏藥、按摩、指壓、拔罐、刮痧等項傳統民俗療法。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。
三、經查，本院原確定判決綜合卷內資料，認定聲請人即受判決人甲○○係犯醫師法第二十八條第一項前段之擅自執行醫療業務罪及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，並認上開二罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，而從一重以販賣偽藥罪論處，並駁回聲請人之上訴，經聲請人再上訴最高法院，亦由最高法院以八十九年度台上字第七八五九號判決上訴駁回確定在案。本件聲請人所舉上開聲請再審之理由，分別已於原確定判決理由中詳予審酌、論斷，此有原確定判決一份附卷可稽。聲請人認應傳訊之證人梁明昭、吳明正、許蘇水秀、葉明昌等人，亦均於歷審中詳為訊問，並對其證言之證據力加以斟酌、取捨，並敘明聲請人所辯不足採信之理由，並非原判決所不知而不及調查斟酌，且上開證人之供述、證詞，均附於原確定判決卷宗內，並於原確定判決審理時提示當事人，亦非法院、當事人所不知之新證據，事後方行發見，無「嶄新性」，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「新證據」要件不合。況證人證詞原確定判決對於證據之判斷並無違背經驗法則或論理法則，且證據取捨及證明力，亦非再審理由；且本件再審聲請人聲請意旨各情，不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。揆諸上開說明，聲請人甲○○以上開證據聲請本件再審，難認為有理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官李春昌
法官邱永貴法官周賢銳右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官黃琳群中華民國九十年五月三十一日
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