裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2728號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2728號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4705號中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第11483號、第22367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書及定應執行部分均撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實欄所載未扣案之偽造「丁○○」印章壹枚及「丁○○」印文壹枚，均沒收。
事實
一、乙○○與丁○○相識多年，得知 周嚴仁 向丁○○購買座落南投縣○里鎮○里段1441之0015地號土地及其地上建物（丁○○登記其子 劉仁智 名下），尚積欠丁○○新臺幣30萬元餘款未付，丁○○對於乙○○主動表示可向周嚴仁追討上開款項一事，雖未表反對之意，然未曾同意委任乙○○前往調解委員會與人就上開30萬元之厝款債務進行調解。乙○○竟思不法所有之意圖，明知未得丁○○授權參與任何調解事務，竟向周嚴仁之代理人丙○○表示有權代表丁○○處理與周嚴仁間之厝款糾紛，並出示丁○○與周嚴仁共同簽署之字據為憑，致丙○○誤信為真，於民國96年4月3日代周嚴仁向南投縣埔里鎮調解委員會，就上開厝款債務糾事件聲請調解，乙○○旋即於不詳之時間、地點，先行利用不知情之成年刻印人偽造「丁○○」之印章1枚，再於96年4月3日下午3時許，在上開調解委會，將偽刻「丁○○」之印章，在委任書之委任人簽名蓋章欄處，偽造「丁○○」之印文1枚，並在受任人簽名蓋章欄處簽乙○○之署名及按捺指印各1枚，用以偽造丁○○於96年4月3日委任乙○○與周嚴仁就上開厝款債務糾紛事件進行調解，並提出委任書予調解委員會，致不知情之南投縣埔里鎮調解委員會及丙○○均陷於錯誤，誤以為乙○○係丁○○之合法代理人，就丁○○與周嚴仁間之厝款債務糾紛進行調解，且當場就上開債務以6萬元達成調解，並由丙○○如數交付6萬元予乙○○，乙○○並將款項花用殆盡，足以生損害於周嚴仁、丁○○及南投縣埔里鎮調解委員會對於調解結果之正確性。嗣因丁○○向周嚴仁催討上開欠款時，始悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人丁○○於警詢之陳述、周嚴仁及丁○○之調解筆錄、卷附取款憑證影本、本票影本、不動產買賣契約書、約定書、欠條、委任書、郵局存證信函等證據，其性質雖屬證人於審判外的陳述，而屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前，對上述證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院認為以彼等作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、本件檢察官之上訴書對於上訴範圍除被告所涉行使偽造私文書外，雖亦記載詐欺取財罪之論處，固非無見，惟觀諸上訴理由，均僅就被告所涉行使私文書即原審判決犯罪事實欄一部分加以論述，並未提及對於原審判決犯罪事實欄二之詐欺取財部分有何認事用法或量刑不當之處，且公訴人於本院審理時，對於本件上訴範圍，亦表示本件原審上訴聲明並未載明，但上訴理由確實只有針對原審判決犯罪事實一之部分，按上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第2項定有明文。是以，本件公訴人之上訴範圍，綜觀上訴狀之聲明及理由，應僅就原判決犯罪事實一即被告所涉行使偽造私文書部分，提起上訴，本院亦僅就此部分予以審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於96年4月3日下午3時許，在南投縣埔里鎮調解委員會，書寫委任書交予調解委員，代理告訴人丁○○與周嚴仁之代理人丙○○就周嚴仁積欠丁○○之購屋餘款以6萬元達成調解之事實，雖供承不諱，惟矢口否認有何行使偽造文書及詐欺等犯行，並辯稱：伊是受丁○○的委託去向周嚴仁討債，伊在調解會中的確曾收到6萬元，但6萬元都交給在場的 湯國華 ，湯國華說丁○○交代他如何處理，至於伊為何不直接交給丁○○，是因為丁○○交代說還有五筆錢分佈在五個地方如水里、埔里、彰化、臺北等都還沒有收回來，油錢及吃飯錢要交給人家，所以伊才把6萬元交給湯國華，不過丁○○並沒有告訴我油錢與吃飯錢的金額是6萬元，是湯國華要伊給他6萬元，調解委任書上丁○○印文並非 伊蓋 的，印章來源伊並不清楚，可能是湯國華或 阿保 或 阿坤 帶過去的，且調解委託書是湯國華拿出來的云云。惟查：
(一)上揭犯行，業據證人丁○○於警詢時證稱：「（問：請你詳述乙○○如何偽造文書？）因為我在90年2月19日曾將我所有之房子售予朋友周嚴仁，但是周嚴仁並未完全清償，所以周嚴仁目前尚欠我30萬元，但是目前我去向周嚴仁催討欠款時得知，我朋友乙○○未經我同意就私自偽造我的簽名及盜刻印章，去與周嚴仁在南投縣埔里鎮調解委員會調解，並且以6萬元私自達成和解，所以我對乙○○提出偽造文書告訴。」、「（問：你是如何得知周嚴仁與乙○○私自達成和解？）是日前我去向周嚴仁催討欠款得知。」、「（問：乙○○幫你與周嚴仁申請調解後6萬元和解金有無交付予你？）沒有。」等語（見警卷p5-6）；於偵查中亦具結證稱：「（問：是否認識丙○○？）不認識。」、「（問：『提示欠款憑條』上面丙○○、乙○○的簽名及指印是否有看過？）我有拿給乙○○看過，讓乙○○知道是欠30萬，上面的乙○○、丙○○簽名及指印我都不知道。」等語（見偵卷p45）；及於原審審理時亦證稱：「（問：96年3、4月你有無委託被告去向周嚴仁要錢？）沒有，我是口頭向被告說有一筆30萬元都要不到，被告說要幫我看看，如果討得回來，我就簽收，如果討不回來，就算了，並沒有寫書面委託書，我只有講過一次。」、（問：你的委託過程如何？）我說要30萬元要還我才可以，不可以打折。」、「（問：有無說討到錢要分被告多少工錢？）都沒有說」、「（問：被告如何向周嚴仁要錢，被告有無跟你說？）沒有，後來我向周嚴仁要錢時，周嚴仁說已經和解完了，怎麼還來要錢，我才知道。」、「（問：他們去調解委員會的事情，你是否知情？）不知道，我是後來去找周嚴仁才知道。」、「（問：丙○○拿6萬元給被告時，被告說是你交代說這些錢要給他處理，所以被告將這些錢拿給 阿昆 、 阿寶 及湯國華是否實如此？）沒有。我都不認識這些人，怎會有這樣的交代。」等語（見原審卷P59-61)甚詳，並經證人湯國華於原審審理時所證述：伊對丙○○沒有印象。伊是否認識周嚴仁要看人才知道。伊沒有於96年4月3日在南投縣埔里鎮調解委員會，參與周嚴仁與丁○○的債務糾紛的案件。乙○○沒有在96年4月間拿錢給伊。伊不認識阿昆、阿寶、乙○○及丁○○等語（見原審卷P104-106）至明。核與被告於偵查中所供稱：「（問：『提示調解筆錄』是否你簽署及按指印？）是。」、「（問：『提示警詢周嚴仁與丁○○間書立債務憑證或稱之為欠款條』其上乙○○之簽名及指印是否你親自所為？）是，是自已簽名及蓋指印。」、「（問：丁○○有無跟你說周嚴仁欠你30萬元，並請你去追討？）是，且我在欠款條上蓋章，所以我知道確實是欠30萬元。」、「（問：有無補充？）因為丁○○之前已經跟周嚴仁拿了10幾萬，我認為他們之間的欠款只剩10幾萬，所以丙○○就在調解委員會說6萬要不要，我就說好吧，當時調解委員會打出來的是18萬，我不知道18萬是何人說的。」、「（問：『提示調解筆錄』上面並無說明剩下的12萬要如何給付？）是，上面並沒有說剩下的12萬如何分期，只有說要以6萬元達成和解。」等語（見偵卷P19、44-45)大致相符，足證被告所辯稱：伊未有偽造委任書，是丁○○有授權伊去調解，並同意伊將6萬元交付予湯國華云云，乃事後飾卸之詞，不足採信。
(二)再佐以被告對於調解所得6萬元之去向，先於偵查中供述：6萬元伊交給阿寶、湯國華、阿昆。伊會交給他們是因為丙○○告訴伊丁○○授權伊全權處理這6萬元。伊將這6萬元交給湯國華分給其他二人云云（見偵卷P18-19）；復於原審準備程序時改稱：伊根本沒有拿到錢，那是討債集團拿走的，伊有證件可以證明丁○○交給阿寶、湯國華、阿昆云云（見原審卷P22）；再於原審審理時又陳稱：伊確實有拿到6萬元，伊拿給湯國華，湯國華說丁○○有交代他如何處理云云（見原審卷P136反面），於本院審理時先辯稱：6萬元是丙○○交給討債集團的那4個人，後又改稱：湯國華係丁○○叫的，並交付湯國華處理，丁○○也已告訴丙○○，調解當天係湯國華載伊前往調解委員會，調解完畢後，丁○○說後面的錢還沒有去討，湯國華就說6萬元又交給他們當車馬費，丙○○亦如此說，就將6萬元交給湯國華，丁○○亦說可以云云，被告關於6萬元之處理，究竟係依丁○○之指示，或聽從湯國華、丙○○之告知，所言前後不一，是否可信，已令人生疑，且茍被告所述屬實，告訴人丁○○既已授權湯國華處理本件債務，湯國華等人即可自行出面與周嚴仁之化理人丙○○進行調解，湯國華等人又何需專程搭載無任何權利，且非當事人之被告前往調解委員會？再者，依卷附之調解筆錄，當天係以6萬元達成調解，茍告訴人丁○○確實有授權旁人出面處理債務，衡諸常情，應僅係將所討得款項之一定成數充作處理費用，當無將款項全數作為討債者車馬費之理，否則，債權人實際既無法取得分文，又何需大費周章，委由他人出面處理債務？是以，被告辯稱本件調解成立，唯一取得之6萬元係得告訴人丁○○之同意，全數交由討債集團成員湯國華作為車馬費云云，既與常情相背離，復未能提供綽號阿寶、阿昆之人的真實姓名年籍資料，以供本院傳訊查明，所辯是否真正，又與證人湯國華及丁○○證述內容不相符合，且調解筆錄內容亦明確記載被告收取周嚴仁代理人丙○○所交付6萬元和解金一節，亦有卷附南投縣埔里鎮調解委員會調解書在卷（見偵卷P20）可稽，足證該6萬元確實係被告所收受，被告辯稱該6萬元係依證人丁○○之指示交付湯國華云云，實難採信為真正。
(三)被告雖另辯稱：調解委任書上之印文非伊蓋的，印章的來源伊不清楚，委任書是湯國華拿出來的，伊進入調解室時未見到委任書，印章應該是湯國華或綽號阿寶、綽號阿昆之人攜帶過去的云云。惟告訴人於偵查中明確證稱：印章不是他的，他沒有這個印章等語（見偵卷P39）；復於原審審理時證稱：「（問：『提示96年度偵字第11483號第22頁並告以要旨』你有委託乙○○寫這份委託書嗎？）沒有，這不是我的印章，我也沒有叫他代刻我的印章蓋這份委任書，我從來不知道這件事情。」、「（問：乙○○有無跟你說他要刻你的印章，要去調解委員會跟人家談調解？）沒有。」等語（見原審卷P58頁背面）明確。加以證人湯國華於原審審理時亦證述：伊並不認識被告乙○○，亦未於96年4月3日至南投縣埔里鎮調解委員會參與告訴人丁○○與周嚴仁債務糾紛的調解案件等語（見原審卷P104-105）以觀，難以採信被告上述辯解為實在。況被告既坦承書寫上開委任書而交付予調解委員一節屬實，而調解現場僅有對造即代理人丙○○在場，則上述偽造「丁○○」印文及印章，應係被告所為，否則被告若未偽造「丁○○」之印章，用以完成偽造委任書上委任人之「丁○○」印文，衡諸常情調解委員豈願為兩造完成上述調解程序之可言。是被告所辯，顯與事理違離，核無可信。
(四)綜上以觀，本件告訴人丁○○對於伊與周嚴仁間30萬元之厝款尾款，雖於出示與債務人間之欠款憑條向被告訴苦30萬元債務要不到時，對於被告主動提及要幫忙時，曾表示如討得回來，則同意簽收等語，然既不曾同意債務人將30萬元之尾款減債為6萬元，亦不曾書立任何委託書授權被告前往調解委員會進行調解，更不曾同意被告將所討得之款項，全數交由他人作為車馬費；告訴人僅係在與被告閒聊時，提及遭人欠債未還時，對被告表示可以幫忙一詞，未為拒絕，然此亦僅止於同意被告向債務人周嚴仁索討所欠之30萬元，告訴人並未授權被告可以前往調解委員會，將上開30萬元之債權，以6萬元之數額與債務人周嚴仁達成和解，亦未同意將向債務人所返還之款項，全數充作車馬費，至明。本件依被告偽造印章、印文及委任書在先，且將告訴人丁○○對周嚴仁之30萬元債權，調解為顯不相當之6萬元在後，並將當場收受之6萬元花用殆盡等情，可知，被告取得上開6萬元款項，非基於為告訴人丁○○索討欠款而為，而係得知債務人周嚴仁積欠告訴人丁○○上開債務後，意圖藉此向丁○○之債務人詐騙款項，而為上開偽造委任書等犯行，灼然甚明。此外，並有不動產買賣契約書、有南投縣埔里鎮調解委員會96年埔鎮民調字第36號調解書、委任書、欠條、土地所有權狀影本各1份在卷足憑，是以，被告上開所辯與常理有違，均不足採信，被告確實有上開詐欺取財及行使偽造私文書等犯行甚明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
(五)至於被告請求傳喚證人除一成，因至本案言詞辯論終結，丙○○皆傳喚未到，且被告亦當庭表示丙○○目前下落不明，本院認本件事證已臻明確，並無再予傳訊之必要，併此敘明。
三、再就被告所犯各罪之如何評價問題而言，本次刑法修正於刪除牽連犯之規定後，勢將擴大想像競合犯與數罪併罰之適用範圍，而有重構刑法行為數理論之必要。參考德國與日本之實務與學說見解，其中德國實務界多以行為時在時間上之客觀重疊性，作為認定一行為與否之標準，亦即具有所謂行為之部分一致性，即可以被認定為一行為（詳參國立臺灣大學法律學系教授 黃榮堅 所著「基礎刑法學下」第409頁，2003年5月初版第1刷）。日本刑法就想像競合犯之一行為概念，則採「重合理論」，而衍生出「自然行為主要部分重合說」、「自然行為部分重合說」、「自然行為之著手階段重合說」、「二個以上自然行為不可分說」等學說見解，惟不論採大部分同一或局部同一，其所實行數個犯罪構成要件重疊之同一時點，通說係以應依社會觀念所認定實行之著手階段屬於同一為必要。則在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（詳參最高法院法官張淳淙所著「從刑法修正論行為之單數－牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」一文，刊載於司法週刊第1286期「司法文選別冊」）（本院97年度上訴字第936號判決參照）。是以被告為取信於人，以便詐得現款花用，乃偽造「丁○○」之印章1枚，並在委任書上偽造「丁○○」之印文1枚後，將該委任書提出於調解委員會等行為，其目的均係為詐得調解金而為，實際上係透過行使偽造委任書私文書之方法，使債務人及調解委員誤信有權代理而進行調解，並將調解金額如數交付被告之行為，以詐得款項，足認被告所犯上開2罪間具有時間上之重疊及密接關係，揆諸前揭說明，應屬一行為而觸犯數個罪名，自得論以刑法第55條之想像競合犯，而從較重之行使偽造私文書罪論處。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造印章、印文均係偽造私文書之階段行為；被告偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如前所述，以一行為觸犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷，公訴人認應分論併罰，尚有未洽。又公訴人認被告上開佯稱有代理權，而向債務人詐取和解金之行為，應以侵占罪論處，雖有未洽，惟其起訴之基本事實相同，本院自應予審理，並依法變更起訴條。
五、原審認被告上開部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟本案被告未獲授權與債務人進行調解，是以被告行使偽造私文書之方式，藉此佯裝業經告訴人授權參與調解，並詐得債務人交付之6萬元部分，應係犯詐欺取財罪，原審認係犯侵占罪，顯有不當。檢察官上訴意旨認被告上開所犯行使偽造私文書等罪，應予分論併罰，雖無理由（理由已如前述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告被告正值壯年，本應依循正途獲取財物，竟以非法手段，圖謀非法所得，犯罪動機、目的均可議，犯後猶飾詞否認，態度非佳，且迄今尚未將前揭款項返還予告訴人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告上開犯罪時間，係於96年4月24日以前，所犯符合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應依該條例規定減其宣告刑二分之一，並依同條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準。
六、按被告用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨可資參照）。被告於上述委任書偽造「丁○○」之印文1枚後，已將該委任書交由前揭調解委員會收執，已屬該委員會所有，故該委任書，自不應另為沒收之諭知，惟該委任書上所偽造「丁○○」印文1枚，雖未扣案，但無證據證明確實不存在，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第219條之規定宣告沒收之。至於偽刻之「丁○○」印章1枚，雖未扣案，然不能證明業已滅失，仍應依刑法第219條之規定予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條前段、第41條第1項、第219條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國98年1月20日