裁判字號：最高法院92年台上字第5570號刑事判決
裁判日期：民國92年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五五七０號
上訴人甲○○選任辯護人 陳鴻謀 律師
周燦雄 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月五日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號 阿睦 ）明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣。詎上訴人竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國九十一年五月十三日起至同年七月十五日止，平均每三日交易一次，由 張景勳 以其所有之0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之預付卡門號0000000000號行動電話聯絡後，相約至台中市○○路○段與太原路口，每次由上訴人將事先販入之第一級毒品海洛因，以一小包（重量不詳）新台幣（下同）三百元之價格販售予張景勳施用。共交易二十一次。期間上訴人販賣第一級毒品海洛因所得共計六千三百元。上訴人復承前基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十一年七月十三日晚九時許，在台中市○○路之「普普ＰＵＢ」內向一名綽號「 阿元 」（真實姓名年籍不詳）之成年男子以一萬八千元之價格購入第一級毒品海洛因，並於當日在該ＰＵＢ內之廁所分裝成小包，伺機販售。嗣上訴人於九十一年七月十五日晚九時許，因持有毒品海洛因，在台中市○區○○街○號前為警查獲，並扣得其所有上開供販賣毒品聯絡用之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ８３１０型，藍色）及門號0000000000之易付卡ＳＩＭ卡一張及以鋁製名片盒四個所裝之供販賣用之毒品海洛因三十六包（合計淨重十三‧八六公克，包裝重八‧三七公克），經警帶回警局製作筆錄。嗣上訴人於接受員警製作筆錄時，約九十一年七月十六日下午二時二十三分許，適張景勳以其所有之0000000000號行動電話撥打該0000000000號行動電話予上訴人，表示欲向上訴人購買第一級毒品海洛因，經承辦員警冒充上訴人接聽電話後，約張景勳至台中市○○○路○段、太原路口見面，而於九十一年七月十六日下午二時五十分許，在該處為警當場查獲張景勳，而查出上情等情。係以上開事實，業據上訴人坦承於九十一年七月十三日向綽號「阿元」者購入價值一萬八千元之第一級毒品海洛因，並由伊親自將毒品分裝成小包及第0000000000號行動電話係其所有等情不諱。並參酌證人 楊桂映 供證之情節，及證人張景勳於警詢時證稱：「我均向甲○○購買海洛因毒品，而我大約每三天向甲○○購買第一級毒品，我每次購買五百元至七百元不等之海洛因，我係從九十一年六月中旬經他人介紹後，才開始向甲○○購買第一級毒品海洛因後吸食，我每次均以手機（0000000000）連絡到甲○○之後，再約至台中市○○○路○段與太原路口交貨」；於檢察官偵訊時證述：「（問：你以何電話打甲○○電話？）0000000000號（0000000000之誤），我問他有無海洛因。（問：警訊時你說到三天一次，買五百至七百元？）是，每次買三百到五百元，我從五月開始跟他拿毒品，約三天拿一次。（問：最後一次買毒品時間？）九十一年七月十五日。（問：每次你都以電話0000000000號聯絡甲○○？）是」等語。且證人張景勳所持用之0000000000號之行動電話與上訴人所持用之上開0000000000號行動電話，自九十一年五月十三日起至七月十五日止之電話通聯紀錄，期間通話次數頻繁，幾乎每天兩人均有通話聯繫，有台灣大哥大股份有限公司之雙向通聯資料查詢表一份在卷可稽。又上訴人遭警查獲後至接受警詢完畢期間，其所持用之上開0000000000號行動電話，曾於九十一年七月十六日當日下午二時二十三分四十二秒響起，經員警代為接聽後，發話方（即證人張景勳）就自動問說：「有沒有東西」，並約好要在台中市○○路與太原路一帶見面，經警到達約定之現場後，即以上訴人之電話撥打證人張景勳之0000000000號手機，而確認證人張景勳即為之前發話人，遂上前盤查，經證人張景勳告知是要向手機（0000000000號）之主人購買毒品等情，亦據證人即本件承辦員警 張价 傳於第一審法院證述屬實，並有台灣大哥大股份有限公司之雙向通聯資料查詢表一份在卷可憑。而證人張景勳於警詢、偵查中所證有關向上訴人購買第一級毒品海洛因之開始時間，或稱九十一年六月間起、或稱九十一年五月間起；另每次購買之毒品金額，或稱三百至五百元、或稱五百至七百元，前後不一。惟證人張景勳於第一審法院證以：伊係自九十一年五月起認識上訴人等語，參諸上訴人與證人張景勳上開行動電話之通聯紀錄，其二人係自九十一年五月十三日起，即已認識且有所聯繫，堪認證人張景勳應係自九十一年五月十三日起，即開始向上訴人購買毒品海洛因無誤。又證人張景勳每次究係以多少價格向上訴人購買毒品海洛因施用，上訴人前後販賣毒品所得之財物為何？因上訴人始終否認有販毒行為，且證人張景勳嗣又改稱：伊並未向上訴人購買毒品云云，致無法明確認定每次購買毒品海洛因之價格。是應以證人張景勳前所證述最少之購買金額即三百元計算，而為有利於上訴人之認定。查販賣毒品罪，所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入行為或賣出，有一於此，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。上訴人為警查獲後由警局將各包毒品一一秤重結果，其中含袋毛重０‧三公克者二十三包、含袋毛重０‧六公克者四包、含袋毛重０‧七公克者二包、含袋毛重０‧八公克者一包、含袋毛重０‧九公克三包（原判決誤載為一包）、含袋毛重一‧七公克一包、含袋毛重一‧八公克二包等情，有警詢筆錄及當時曾由員警將毒品予以秤重，並以標籤標示每包之重量之照片在卷足憑。苟如上訴人所言，伊係為攜帶方便，始以目測之方式予以分裝毒品，當不至精準至其中二十三包之重量均為０‧三公克，況海洛因乃粉末狀物品，對吸毒者而言，係量少昂貴，縱使殘渣，亦足珍貴，於分裝過程中難免有所散佚，若僅供上訴人自己施用，應不致於斤斤計較每包份量多少，而必須予以分裝。且上訴人遭查獲後至接受警詢完畢期間，證人張景勳仍以其所使用之0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，而於九十一年七月十六日當日下午二時二十三分四十二秒響起，欲向上訴人購買毒品海洛因，而觀卷附通聯記錄查詢表所載明之當日通話秒數最多均不超過六十五秒等情，可知證人張景勳向上訴人購買毒品時，已有相當之默契存在，倘非證人張景勳知悉上訴人平常即持有毒品而有販售毒品之行徑，當不至於電話一接通即表示：「有沒有東西」，並在警方盤查時自承是要購買毒品。足認上訴人自始係基於販賣營利之意圖，而以一萬八千元之代價購入上開毒品海洛因，且為便利販賣，始將之分裝。再者近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險而平白從事販賣之理；次按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。上訴人與證人張景勳非屬至親故舊，衡情上訴人應無可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，是上訴人所販入海洛因之價格，必較其所販售予證人張景勳之價格低廉，其有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。且扣案以四個鋁製名片盒所裝之三十六小包白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果認：「送驗白粉三十六包均含第一級第６項毒品海洛因成分，合計淨重一三‧八六公克（包裝重八‧三七公克），純度19.91%，純質淨重二‧七六公克。」，有該局九十一年九月五日調科一字第一二００一一八八九號鑑定通知書一份在卷可稽。復有行動電話一支（ＮＯＫＩＡ８３１０型，藍色）及門號0000000000易付卡ＳＩＭ卡一張扣案可稽。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不曾賣過海洛因給張景勳施用，張景勳打電話給伊是因張景勳要向伊要毒品，伊不給他，所以常常打電話來騷擾伊；另扣案之海洛因，係伊於九十一年七月十三日晚九時許，在台中市○○路上一家「普普ＰＵＢ」內以一萬八千元之價格向一名綽號「阿元」（真實姓名年籍不詳）之人買來供自己吸食的，為了攜帶方便才在該ＰＵＢ內之廁所，以目測將海洛因分裝成一小包，並非係供販售之用云云。係屬卸責之詞，不足採信。證人張景勳嗣後於第一審法院翻異前詞所為有利於上訴人之證言，意在迴護，均無足取。已依憑調查所得之證據，詳加指駁及說明。因認上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。其持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。因該罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。因而撤銷第一審不當之判決，適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項，並審酌上訴人販賣之第一級毒品海洛因，足以導致施用者產生精神障礙，對社會治安、經濟所生危害甚鉅，暨販賣之次數、數量、所得利益，及上訴人犯後猶設詞狡辯，毫無悔意等一切情狀。論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，以資懲儆。另扣案之第一級毒品海洛因三十六小包（合計淨重一三‧八六公克，包裝重八‧三七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之供上訴人販賣毒品聯絡用之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ８３１０型，藍色）、門號0000000000之易付卡門號ＳＩＭ卡一張、及裝填上開供販賣之毒品海洛因之鋁製名片盒四個，均係供上訴人犯罪所用之物，且屬其所有，亦據其供明在卷，應併依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至上訴人自九十一年五月十三日起至七月十五日止，前後合計約六十四日，平均每三日交易一次，販賣毒品海洛因予張景勳施用，依最有利於上訴人之認定，認上訴人販賣第一級毒品海洛因二十一次（六十四除以三，約為二十一），每次三百元，是上訴人販賣第一級毒品海洛因所得為六千三百元，依同前規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明㈠扣案之另一支紅色ＮＯＫＩＡ８３１０型手機暨其內所插之晶片（ＳＩＭ卡）一張（號碼為：0000000000），尚無事證足認係上訴人供本件販賣毒品海洛因所用，亦非違禁品，爰不另為沒收之諭知之理由。㈡上訴人自九十一年五月十三日起至同年七月十五日止，販賣第一級毒品海洛因予張景勳共二十一次，已如前述，第一審判決認上訴人僅於九十一年六月中旬販賣第一級毒品予張景勳一次，已有未合。且施用毒品海洛因足以戕害人之健康，如施用過量將致人於死，上訴人竟為一己之私利，鋌而走險以資謀利，連續多次販賣第一級毒品海洛因予張景勳施用，對社會治安危害非小，於客觀上實難認上訴人所為有何顯可憫恕之情狀，惟第一審判決卻以上訴人所販售對象僅有一人，交易成功次數僅有一次、一小包值三百元，尚無實據可認上訴人係販毒之大、中盤商，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」毒販尚有重大差異，衡其犯罪情狀，尚非無可憫恕，而依刑法第五十九條之規定，對上訴人予以減輕其刑，亦有不當。㈢本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人張景勳，請求與之對質，核無必要之理由。經核於法尚無違誤。又上開證人張景勳之警詢及偵查筆錄內容大致相符，第一審法院受命法官於九十二年五月二日審判期日並曾當庭播放證人張景勳於九十一年十二月四日之偵訊錄音帶，認依播放之錄音帶內容顯示偵訊時檢察官訊問證人之內容確實與偵訊筆錄所載相同，有該審判筆錄可按。上訴意旨並未具體指摘證人張景勳之警詢筆錄有何違背法令之處，徒以原審未勘驗證人張景勳之警詢錄音帶，即作為判決之基礎，有調查未盡之違法云云，非有理由。其餘上訴意旨，置原判決明確論斷於不顧，任意指摘原判決有判決理由矛盾、或理由不備、或應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云，亦非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年十月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十日