裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1151號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一一五一號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人林彥百右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一三四號中華民國八十九年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第五十四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑陸月，緩刑參年。
事實甲○○係設於雲林縣斗六市○○路○段○○○號九樓訊業國際有限公司（下稱訊業公司）之負責人，明知訊業公司之登記營業項目，為「投資顧問業」及「企業經營管理顧問業」，並不包括外國貨幣、票據及有價證券之外匯業務；且外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括仲介「外幣保證金交易」等外匯業務之仲介，須經中央銀行之許可，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理；且「外幣保證金交易」為期貨交易法所規定「外匯保證金交易」之一種，任何公司、行號或個人未經財政部證券暨期貨管理委員會核准，不得經營或仲介。竟貪圖利益，自民國（下同）八十八年七月間起（訊業公司於八十八年十月十六日始完成設立登記），未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可，擅自提供即時行情、電腦價位諮詢資訊、電話等設備，供所招攬之不特定客戶下單進行「外幣保證金交易」，從中抽取手續傭金，而經營公司登記範圍外之期貨交易業務。其經營方式係在中國時報等報紙，變相刊登徵聘「內勤助理」、「晚班兼職文書」等廣告，藉此招徠 曾惠娜 、 王美鈴 、及 莊惠琴 等不特定人應徵，旋輔導其等外匯買賣相關專業知識後，曾惠娜等人即自行繳交美金五千元至一萬元不等之保證金，與澳門宏晟國際顧問公司（下稱宏晟公司）簽訂買賣合約書，並將保證金匯入宏晟公司指定之澳門「大亨銀行」帳戶後，即成為訊業公司客戶，再由訊業公司提供即時行情、電腦價位諮詢資訊、電話等設備，供客戶自行向宏晟公司下單買賣日圓、歐元、瑞士法朗及英鎊等外幣，下單客戶以「口」為單位，每口保證金為一千美元，由宏晟公司按每口交易數量，從中抽取手續費七十美元，其中五十美元充供訊業公司之傭金，迄八十八年十二月七日、八十九年二月二日先後經法務部調查局雲林縣調查站搜索查獲，並扣得對帳單八張、日結單、客戶結算表、宏晟公司匯款單、客戶授權書、客戶基金紅利、ＣＤＰ表、宏晟公司買賣合約書、公司執照及營利事業登記證影本、外匯簡介及講義各一冊、支票影本一張、員工薪資表二張、電信費收據及通話明細清單一冊、中國時報分類廣告費收據一冊及下單錄音帶二捲；每日行情表、客戶基金紅利登報徵人資料、員工薪資資料交易紀錄資料、客戶日結單平倉紀錄各一冊、及買賣合約書二本等物。案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不諱言其係訊業公司之負責人，訊業公司所營事業為投資顧問業、企業經營管理顧問業，並不包括「期貨交易」業務，且訊業公司有提供即時行情、電腦資訊、電話、及場地，供客戶買賣外匯日圓、歐元、瑞士法朗及英鎊等外幣之事實；惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，並辯稱：訊業公司未經營期貨交易，僅替國外客戶核算賺取酬勞，宏晟公司於其客戶下單買賣時，即按每口交易向客戶收取手續費，手續費並非支付予訊業公司，亦非充供訊業公司仲介之傭金，證人 王美玲 、曾惠娜、莊惠琴，亦分別證稱係根據宏晟公司傳真到訊業公司之客戶下單資料核算，處理投資外幣計算盈虧方面之事務，訊業公司未有任何仲介交易之行為，訊業公司收入乃得自宏晟公司將客戶交易之單據，交由訊業公司計算依口數收取報酬，如此宏晟公司可節省成本，訊業公司亦可開闢財源，公訴人認宏晟公司按每口數交易，從中抽取七十美元手續費，其中五十美元充供訊業公司之傭金，並非事實；且訊業公司僅刊登廣告徵求行政人員從事上開單據之計算，並未擅自招攬不特定民眾投資外幣保證金交易，訊業公司成立後，即由宏晟公司告知其客戶得利用訊業公司之場地及資訊，至於宏晟公司初始客戶如何來，訊業公司並不知情，又因宏晟公司交由訊業公司計算之單據，係與外匯有關之資料，訊業公司徵聘之員工對外匯方面之知識須有認識，公司遂對之施以輔導，惟員工一旦對外幣買賣有興趣，並欲透過宏晟公司從事外幣之交易時，訊業公司無權禁止，故默求員工離職，此觀證人王美玲證稱那是伊後來自己有興趣投資，自己拿錢去開戶，伊下單時已不在公司服務等語即明，是訊業公司並無遊說仲介經錄取之員工從事外幣保證金交易，而有違反期貨交易法之情事云云。然查被告在調查站訊問時，既已供承：「自八十八年十月間起，即在報紙上刊登廣告，以招募徵聘內勤助理及晚班兼職人員之名義，吸收客戶，從事外匯保證金交易，應徵人員進入公司後，即施以短期外匯交易之相關專業知識課程，以及外匯保證金交易摸擬下單訓練，待其操作下單熟練後，即拉攏其繳交保證金，並與澳門外匯交易商宏晟公司簽訂買賣合約書，由宏晟指定客戶向澳門大亨銀行開戶，並存入保證金五千至一萬美金不等金額，即可下單從事外匯買賣日圓、歐元、瑞士法朗及英鎊等外幣，並由其經營之訊業公司提供即時行情電腦資訊、電話、及場地，供客戶使用，其下單以「口」為單位，每口保證金為一千美元，每次交易宏晟公司抽取每口七十美元之手續費，其中五十美元，由其公司抽取作為傭金，訊業公司提供場地、電話供客戶詢價、報價、以及確認成交等下單手續，另提供電腦資訊、行情分析供客戶參考」等語甚詳（見偵查卷第四至七頁）；並據證人曾惠娜在調查站訊問時證稱：「伊與莊惠琴都是於八十八年七月間，看到訊業公司在中國時報及就業服務站的求才令要徵求內勤助理，伊二人分別於七月下旬應徵進入訊業公司擔任內勤助理，到八十八年八月初離職止，在訊業公司上班時大都在上外匯保證金交易課程，學習如何操作，並曾為公司做公司戶，意思是澳門宏晟公司的客戶不會操作，由我們二人代為操作外匯保證金交易，伊二人離職後，認外匯期貨是不錯的投資，二人乃於八十八年八月初，透過訊業公司甲○○與澳門宏晟公司簽訂買賣合約書，成為宏晟公司及訊業公司的客戶，伊二人在甲○○指導下填寫買賣合約書，再由訊業公司將合約書寄往宏晟公司，待宏晟公司簽章後，再由訊業公司交給我們一份買賣合約書，同時將保證金親手交給甲○○，訊業公司仲介買賣外幣種類有瑞士法朗、日元、英鎊、歐元等，訊業公司提供買賣服務有免費電腦終端機螢幕，可以觀看各種外幣交易行情、及免費電話可以撥到澳門下單，買賣時訊業公司收取每口傭金美金七十元外，會提供成交紀錄之日結單，買賣後隔日由澳門傳真至訊業公司」（見偵查卷第十至十二頁）；及證人王美鈴在調查站訊問時證稱：「訊業公司開立一個帳號九００五給我，並給我美金一萬九千六百三十九元操作外匯買賣歐元、日幣、瑞朗，英鎊，買賣係以口數為單位下單，買賣都是以訊業公司提供的電話打000000000000澳門下單．．．伊代訊業公司操作外匯，每操作一口可以獲得傭金新台幣五十元，公司月底會將伊製作的買賣紀錄收回計算薪水給伊，由於代公司操作每口只有新台幣五十元的傭金作為薪水，實在太少，但因自己沒有錢，因而離職」各等語屬實（見偵查卷第十五、十六頁）。復有查獲之對帳單八張、日結單、客戶結算表、宏晟公司匯款單、客戶授權書、客戶基金紅利、ＣＤＰ表、宏晟公司買賣合約書、公司執照及營利事業登記證影本、外匯簡介及講義各一冊、支票影本一張、員工薪資表二張、電信費收據及通話明細清單一冊、中國時報分類廣告費收據一冊及下單錄音帶二捲、每日行情表、客戶基金紅利登報徵人資料、員工薪資資料交易紀錄資料、客戶日結單平倉紀錄各一冊、買賣合約書二本、及現場相片二紙扣案足稽。顯見被告於訊業公司正式完成設立登記前後，自八十八年七月間起，即以訊業公司名義提供場所、免費電腦終端機螢幕、免費電話、及相關外匯價位諮詢資訊，供客戶觀覽即時資訊及撥接至澳門下單進行買賣外匯無疑。又觀諸扣案之客戶日結單平倉紀錄，有為當日平倉，亦有未於當日平倉，亦顯非「現貨」買賣至明。按訊業公司自客戶開戶至實際向宏晟公司客戶下單買賣外匯，均予協助，又提供場所，客戶成交後又係宏晟公司支付報酬予訊業公司，訊業公司自係仲介客戶向宏晟公司買賣外匯，是不僅單純提供外匯資訊予客戶而已，否則何以客戶自訊業公司處得到關於買賣外匯之資訊、利用設備，卻無需支付任何報酬予訊業公司？徵諸本院卷附之財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（８６）台財政（五）第五六五六０號函釋，足認被告公司係經營期貨業務無訛。又按所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金，得隨時應客戶之要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交易交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差。「外幣保證金交易」因係以外幣為標的，故屬外匯業務之一種，仲介此類業務者，亦屬外匯業務之仲介，均為銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」，及管理外匯條例第五條第八款，暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務事項」，各該業務均需經中央銀行之許可，始得經營；又除外匯指定銀行外，中央銀行未曾許可其他公司、行號或個人經營或仲介「外幣保證金交易」，是訊業公司引介之客戶與澳門宏晟公司所從事之外匯買賣，自屬「外幣保證金交易」，被告係仲介「外幣保證金交易」至為灼然。至被告嗣翻異前供改稱其未經營期貨交易，只替國外客戶核算賺取酬勞，宏晟於其客戶下單買賣時，即按每口交易向其客戶收取手續費，手續費並非支付予訊業公司，其未經營期貨交易事業，未違反期貨交易法云云；及證人曾惠娜、莊惠琴、王美鈴嗣在原審證稱：伊等係根據宏晟公司客戶下單資料，幫他們核算，沒有下單，伊等下單時，已離開公司云云，均屬事後畏罪及故為迴護之飾詞，均無足取。綜上本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告仲介「外幣保證金交易」，既屬於期貨仲介之一種，而期貨仲介又屬於期貨商之業務。乃被告竟未經許可經營期貨業務，係違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰（最高法院八十九年度台非字第一三四號判決參照）。公訴人認係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款之規定處罰，容有未洽，起訴法條應予變更。又訊業公司經營登記範圍以外業務，係違反公司法第十五條第一項之規定，被告身為該公司負責人，應依同法第十五條第三項處斷。被告所犯上開二罪間，互有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一較重之期貨交易法第一百十二條第三款之罪名處斷。原審據予論罪科刑，固非無見。惟查原判決依財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十七日八九台財證（七）第五四七二０號函，認提供場所、設備、及相關外匯資訊（如價位諮詢），供客戶自行下單買賣外幣保證金交易者，屬經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而依同法第一百十二條第五款之規定處罰，其見解已有未洽；且原判決認被告所犯上開二罪係想像競合犯，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會經濟所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒刑六月。又其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其案資料查註紀錄表、全國前案紀錄表在卷可佐，且因一時失慮而觸法，本院因認其經此偵審程序及罪刑之宣告，當已知所惕勵日後信無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。至扣案之對帳單八張、日結單、客戶結算表、宏晟公司匯款單、客戶授權書、客戶基金紅利、ＣＤＰ表、宏晟公司買賣合約書、公司執照及營利事業登記證影本、外匯簡介及講義各一冊、支票影本一張、員工薪資表二張、電信費收據及通話明細清單一冊、中國時報分類廣告費收據一冊及下單錄音帶二捲、每日行情表、客戶基金紅利登報徵人資料、員工薪資資料交易紀錄資料、客戶日結單平倉紀錄各一冊、及買賣合約書二本等物，均屬宏晟公司與訊業公司所有，並非被告所有，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。又選任辯護人請求再向財政部證券暨期貨管理委員會函詢：如何判斷凡提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易，係屬經營期貨顧問事業乙節，因本件事證已明，本院認無必要，併此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款，公司法第十五條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官楊清旺中華民國八十九年十月二十五日本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第五十六條第一項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第一百十二條第三款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三、違反第五十六條第一項之規定者。