裁判字號：最高法院94年台上字第6020號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六０二０號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十六日第二審判決（九十四年度少連上重訴字第三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因石○婷向其表示屢遭前男友黃○翔以電話騷擾，乃於民國九十二年十一月一日十三時五十分許撥打電話予黃○翔，雙方在電話中發生爭吵，並相約至桃園縣中壢市○○○路○段○○○號某網咖店旁談判。同日十七時四十五分許，上訴人偕同何○光、石○婷、張○慶及綽號「 阿寶 」之不詳姓名男子等人前往約定之地點，黃○翔則邀集徐○康、范○銘、王○峰、呂○翰、楊○賀、吳○華、許○銓、徐○峰及梁○然等人赴約。甫一見面，「阿寶」即上前質問黃○翔，上訴人遂利用黃○翔與「阿寶」爭吵不備之際，單獨基於殺人之犯意，取出其所有預藏之一把西瓜刀，先猛踹黃○翔腹部一腳，再往其頸部猛砍一刀，致黃○翔左頸部開放性傷口（二０〤三〤五公分）動靜脈完全切斷，造成大量出血引起出血性休克而當場死亡等情，爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人殺人（累犯）罪刑。固非無見。
惟查刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，確立當事人對傳聞證據有處分權，於第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第一百五十九條之五第二項復規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。此項擬制之同意，並非以當事人、代理人或辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議即足，尤必須其「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形為必要；且法院仍應審酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，始得為證據。原判決採憑證人楊○賀、許○銓、呂○翰、吳○華、范○銘、徐○康、王○峰、徐○峰、何○光等人在警詢中之陳述，為判斷之依據；並以上訴人及其辯護人在第一審及原審審理中，對於上開證人所為審判外之陳述，均未聲明異議，視為同意作為證據，且無不適當之情形，應認有證據能力（見原判決第二面第三十行至第三面第五行）。但就上訴人及其辯護人對於上開證人所為審判外之陳述，是否「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，則未置一詞說明；又如何審酌該審判外之陳述作成時之情況，認為適當而得為證據，復未詳敘其理由，僅泛謂「無不適當之情形」一語，遽認有證據能力，難謂無判決不載理由之違法情形。再，九十四年五月十八日修正公布之少年事件處理法已刪除第六十八條之規定，關於「對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件」，少年法院（庭）已無管轄權。依卷內資料所示，被害人黃○翔係000年0月00日出生（見相驗卷第五十九頁），其於被害時雖係十二歲以上十八歲未滿之少年，但原審於九十四年七月十二日審理時，少年事件處理法第六十八條之規定既經刪除，且上訴人（000年0月0日出生）於行為時亦非十二歲以上十八歲未滿之少年，乃本件仍逕由原審少年法庭審理、判決，亦有法院之組織不合法之判決當然違背法令。又本件經第一審法院判決後，除上訴人（即被告）提起上訴外，檢察官亦以第一審判決量刑失輕為由，提起上訴（見原審卷第十一頁、第十二頁）。原判決僅謂被告否認故意殺人而提起上訴，為無理由（見原判決第十一面第十四行至第十五行），但就檢察官之上訴究竟有無理由，則未予論敘，併有已受請求之事項未予判決之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二日
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