裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國102年06月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第943號
102年度上訴字第946號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林錦宏上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第3030、3034號中華民國102年4月17日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17712號、追加起訴案號：101年度偵字第23539、24041、27585號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照)。
二、本件檢察官上訴書所載上訴理由謂：原判決關於犯罪事實一㈡之部分，該案於追加起訴時，雖追加起訴書亦認定被告甲○○係涉犯刑法第30條、第231條第1項之幫助圖利容留猥褻罪嫌，然檢察官就該案扣押之部分員工資料，亦另行立案偵辦被告甲○○等人有無其他妨害風化犯行(案號為102年度他字第171號，嗣經簽分102年度偵字第9725號後已報結他字案)。檢察官於另案偵查過程中，經傳訊莊謙正等相關證人後，始查知甲○○就原審判決犯罪事實一㈡之部分，實際上為「臺中市○區○○路0段000號9樓」色情護膚店之負責人，並僱用莊謙正等人擔任現場副理，意即被告甲○○並非幫助犯，而係莊謙正等人之共同正犯(上開102年度偵字9725號案件將於近期偵結，相關卷證資料容後補陳)。從而原審就犯罪事實一㈡部分(即追加起訴書犯罪事實三部分)，因不及審酌上開另案偵查之相關卷證資料並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，而認定甲○○涉犯刑法第30條、第231條第1項之幫助圖利容留猥褻罪，已有未洽，請將原判決撤銷，另為妥適之判決等語等語。
三、檢察官於民國(下同)102年4月29日所提出之上訴書，其上訴理由雖指稱被告甲○○就原審判決犯罪事實一㈡之部分，實際上係莊謙正等人之共同正犯，原審僅認定係幫助犯自有未洽，並稱將於近期補陳相關卷證資料等語。惟查：
(一)證人莊謙正基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，自99年8月初起，承租臺中市○○路○段○○○號9樓經營無店招之應召站，且擔任負責人一職，並以小廣告刊登報紙或朋友介紹方式招攬不特定男客，男客見諸廣告或介紹後，撥打電話予其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡，由莊謙正約在門口或外面過濾客人，告以交易內容及價格，再媒介至應召站之房間內，而與其內所容留之小姐從事俗稱「半套」之猥褻行為(即由小姐替男客愛撫性器官，直至射精為止)，每次為50分鐘，猥褻行為對價為新臺幣(下同)1800元，由莊謙正從中收取800元作為媒介及容留費用，其餘則歸服務小姐所得，以此方式營利，而犯有刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。此部分除證人莊謙正於警詢、檢察官偵查、原審準備程序時及審理時之自白外，並有證人 黃清維 於警詢及偵查中、證人即上址店內女性服務人員 江貞瑤 、 阮虹娟 於警詢時之證述、證人即上址店內男客 王寶慶 、 張勝智 、 劉育承 於警詢時之證述，及臺中市警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場圖2張、現場蒐證照片、監視器翻拍照片及扣押物照片32張附卷，及相關之物品扣案可資佐證，臺灣臺中地方法院乃以99年度訴字第3338號刑事判決判處證人莊謙正有期徒刑3月之刑，嗣證人莊謙正不服該案判決而提起上訴，其上訴理由亦僅以其目前待業中，無法繳納徒刑易科罰金之款項，而請求從輕量刑等語，故而經本院以100年度上訴字第102號判決上訴駁回而告確定，此有上開判決書在卷可佐。由上開案件之相關事證觀之，證人莊謙正於該案中自始至終均未曾供述與被告甲○○間具有共同正犯關係，則檢察官以證人莊謙正等人事後之證述，認定被告甲○○係共同正犯，已嫌率斷。
(二)原審檢察官雖又稱上開102年度偵字9725號案件將於近期偵結，相關卷證資料容後補陳等語，然自其102年4月29日提出上訴書後，迄今已近2月，仍未見該案之偵查結果，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，原審檢察官亦未提出任何相關證據以供本院審查。而經本院審閱相關卷證資料，被告甲○○於檢察官偵查中業已供稱：「莊謙正是○○路0段000號9樓之員工，也是副理，負責帶客人」、「莊謙正是○○路0段000號9樓的副理...莊謙正自己是負責人。(莊謙正是何時簽那張切結書？)約99年7月。...他是簽給 康勝哲 。因為當初我跟 蔣國芳 、康勝哲討論要在該處開色情護膚店，我叫康勝哲去承租該處房屋，但我跟蔣國芳當時發生衝突，所以蔣國芳退出，…房子我就放著，我就給康勝哲自己去做，但是實際在做的是莊謙正，莊謙正有付租金給我。我知道(康勝哲、莊謙正在那邊做媒介性交易之事)，但康勝哲已經退出了，我是交給莊謙正去做，我是不管事的股東。」、「(不動產租賃契約書及甲○○支票影本是否你叫康勝哲去承租，並用你的支票支付？)是。(你說該處實際經營色情護膚店的人是莊謙正，莊謙正有付租金給你，你是不管事的股東，是否屬實？)屬實，當初是有約定他要付租金給我，他自己說有利潤的話也會分一些給我，但是他後面並沒有分過利潤給我。我是單純租房子給他做，幫助他而已，沒有要一起經營的意思」等語(見101年度偵字23539號卷第36頁背面、第427頁、第459頁)，明確否認其與證人莊謙正係共同正犯關係，審酌被告甲○○就原審判決所認定在同一地點之犯罪事實一㈢、㈦部分均承認其為實際負責人，對於其餘其他地點之犯罪事實亦均坦承不諱，若非確無其事，被告甲○○顯無獨就原審判決犯罪事實一㈡部分否認其為實際負責人之必要，另者，本件證人莊謙正所簽署之員工切結書、承租人康勝哲所簽立之不動產租賃契約書、被告為發票人之支票等(見101年度偵字23539號卷第55頁、第313至351頁)，均僅能作為被告甲○○涉犯幫助圖利容留猥褻罪之佐證，原審檢察官亦係依據上開證據追加起訴被告涉犯幫助圖利容留猥褻罪，此有101年度偵字第23539、24041、27585號追加起訴書可參，此外，本件並無其他相關事證可資證明被告甲○○於犯罪事實一㈡部分實為證人莊謙正等人之共同正犯而非幫助犯，則原審判決依據上開事證論處被告甲○○幫助犯，經核並無違誤之處。
(三)是以，原審檢察官上訴意旨無視原審明白之論斷，僅以本案事後查知被告甲○○於實為共同正犯而非幫助犯為由，指摘原審判決不當等節，形式上雖已指出具體事由，但其並未提出任何復未提出新事證供參，以指摘或表明原審有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與未提出具體理由無異。
四、綜上，本件檢察官就原判決犯罪事實一㈡部分提起上訴，並未提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由，而依卷內相關卷證資料，亦不足以認為原判決有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，檢察官之上訴，自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年6月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國102年6月26日