裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國102年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第814號上訴人即被告 游玉梅 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第962號中華民國102年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第1076號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於游玉梅犯施用第一級毒品罪部分，撤銷。
游玉梅犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、游玉梅前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別處有期徒刑6月確定，並經臺灣彰化地方法院99年度聲字第583號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定。再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院99年度訴字第434號判決處有期徒刑1年、6月，定應執行刑有期徒刑1年4月，上訴後，為本院99年上訴字第1198號判決上訴駁回確定。上開罪刑接續執行，於100年11月30日執行完畢。另游玉梅曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院90年度毒聲字第769號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院90年度毒聲字第2972號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣為臺灣彰化地方法院90年度毒聲字第4591號裁定停止戒治並付保護管束後，復為臺灣彰化地方法院91年度毒聲字第1288號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處執行所餘之強制戒治期間，於92年2月19日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官92年度戒毒偵字第161、162、163、164號不起訴處分確定。嗣於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1346號判決處有期徒刑1年確定。詎未戒除毒癮，分別起意為下列二次犯行：
(一)於101年3月19日20時許，前往員林火車站附近位在中山路之遊藝場，因見姓名年籍不詳之人正以燃燒第二級毒品甲基安非他命吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命，遂基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，上前吸食由該姓名年籍不詳之人燃燒第二級毒品甲基安非他命所生之煙霧，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。
(二)於101年3月20日上午8時許，在其位於彰化縣○村鄉○○路○號住處內，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於101年3月21日15時10分許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，欲執行強制採尿送驗，游玉梅乃於員警未對其進行採尿及製作筆錄之前（即犯罪未被發覺前），主動向有輔助偵查權之警員 張生金 陳明其施用第一級毒品之事實，自首並接受裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
(二)復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據即委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷），其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上屬傳聞證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟被告及檢察官就此證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，業如前述，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告游玉梅（下稱被告）對於上開事實均坦承不諱，其於101年3月21日為警強制到場所採取之尿液檢體，送鑑驗結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡成分陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000）、警製列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書及執行報告書各1紙在卷可稽，足徵被告任意性自白確與事實相符，其有事實欄所載施用甲基安非他命及海洛因各一次之犯行，事證明確。
(二)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度臺非字第28號判決參照）。查被告於受強制戒治執行完畢釋放後五年內，二犯施用毒品案件，經判決有罪確定，其後亦有多次再犯施用毒品案件，經判決有罪確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可憑，揆諸前揭法條意旨，本件訴追前提條件業已充足，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕予起訴，自無不合，從而，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本案成立之罪名（含加重、減輕事由）：
(一)按甲基安非他命及海洛因分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所定之第二級與第一級毒品，是核被告游玉梅所為係犯同條例第10條第2項及第1項之施用第二級毒品與施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論處（被訴施用第二級毒品部分並未持有）。被告施用第二級毒品與第一級毒品各一次之犯行，乃基於各別之犯意，二次行為時地不同，施用方式亦有所異，為數罪，應予分論併罰。被告有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本件被告於經警持強制許可書到其上開住處，至警對其採尿及製作筆錄之前，員警在無任何跡證等外觀資料懷疑其有施用第一級毒品海洛因之前，即主動向有輔助偵查權之警員張生金陳明其有於上開時地施用第一級毒品等情，已據證人即本案承辦員警張生金於本院證述明確，是被告對於未發覺之施用第一級毒品罪，自首而受裁判，揆諸上開說明，就被告施用第一級毒品部分．符合自首要件，自得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且被告此部分有刑加重及減輕之事由，依法應先加後減之。至於被告施用第二級毒品部分，於警詢中係否認該犯行，並無自首之問題，附此敘明。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有該條項減輕或免除其刑之適用。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，最高法院99年度臺非字第293號判決意旨可資參照。查本件被告雖於偵查中供出其施用第一級毒品來源為向綽號「阿猴」之成年男子所購得，然對該男子之真實姓名、特徵及聯絡方式等情則毫無所知且無法聯絡（見警卷第3頁、原審卷第82頁背面），卷內亦查無被告指認其毒品來源正犯或共犯之相關事證，自難期檢警僅憑被告上開所陳，即可「因而」查獲本案毒品來源之其他正犯或共犯，依前揭法條意旨，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、新舊法比較：被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。考其立法目的，係基於憲法保障人民自由權之基本原則，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，且法院依舊法定應執行刑時，未必會減輕最終合併之刑期，舊法既剝奪被告原得易刑處分之利益，當屬不利於被告，自應適用新法規定，僅於被告嗣後於執行時，以受刑人之身分依新法規定請求檢察官聲請定應執行刑者，始得由法院依刑法第51條規定，就被告所犯之得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他犯罪定其應執行刑。基此，本件被告所犯之施用第二級毒品罪與施用第一級毒品罪，因分別屬得易科罰金與不得易科罰金之罪（量刑部分詳後述），自應適用對被告較有利之修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不就被告所犯上開數罪，合併定其應執行刑，併此敘明。
五、撤銷改判之理由：
(一)原審就被告關於所犯施用第一級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。惟原審疏未認定被告有上開自首而接受裁判之情，而未依刑法第62條前段減輕其刑，亦未說明不予減刑之理由，自有違誤。是被告以此為提起上訴為有理由，至於請求輕判及准予易服勞動及替代療法云云，雖無理由（詳後述），惟原審判決就此部分既有上述瑕疵，已屬無法維持，自應由本院就此部分撤銷改判。
(二)爰審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，卻未徹底根除吸毒惡習，再犯本件施用第一級毒品，顯然辜負國家社會給予機會協助其戒除毒害之美意，惟念及施用第一級毒品本質上僅係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並審及被告為高職畢業之智識程度，自陳現與其夫分居為單親，從事穩定之看護工作，月收入約新臺幣2萬5000元，育有二女之生活狀況，本件係因壓力大故而再犯施用第一級毒品罪行之犯罪動機，暨其犯罪之目的、手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、上訴駁回之理由：
(一)原審就被告關於施用第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，卻未徹底根除吸毒惡習，多次再犯施用毒品案件，顯然辜負國家社會給予機會協助其戒除毒害之美意，惟念及施用毒品本質上僅係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並審及被告為高職畢業之智識程度，自陳現與其夫分居，從事穩定之看護工作，月收入約新臺幣2萬5000元，育有二女之生活狀況，本件係因壓力大故而再犯施用毒品罪行之犯罪動機，暨其犯罪之目的、手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。
(二)被告雖以上詞上訴。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品、第二級毒品罪之法定刑度分別為6月以上5年以下及3年以下有期徒刑，原審考量上情並因被告為累犯對被告加重其刑後，就被告施用第一級毒品在未有上開自首之情況下，量處被告有期徒刑1年2月；就施用第二級毒品部分，量處被告有期徒刑6月，顯係於法定刑範圍內為量刑，原審並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形（然施用第一級毒品部分，係因而有上開瑕疵因而撤銷改判，若無上開自首之情況，則無量刑過輕之情，附此敘明）。再者，法務部為貫徹「斷絕供給、降低需求」之反毒新策略，藉檢察官緩起訴處分之行使，使海洛因毒癮患者經替代療法治療早日脫離毒害，重返健康社會，並預防毒癮患者因籌措購毒費用衍生犯罪，暨避免共用針頭施打毒品擴散愛滋疾病之公共政策，而授權各地方法院檢察署，施行毒品減害計畫。故是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起訴處分，此為提起公訴之檢察官之職權，非法院所得審酌置喙，上訴人請求法院給予被告機會給予美沙冬替代療法云云，容有誤會。又上訴意旨謂或改以社會役服勞役云云，然得否易服社會勞動係屬檢察官之執行處分，非屬法院之職權，上訴意旨自有誤解。是以，被告上開上訴意旨並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第62條前段、修正後刑法第50條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國102年6月26日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
施用二級部分不得上訴、餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國102年6月26日